抵当権侵害による損害賠償請求権

 抵当権者は、その抵当権が侵害されるような事態になった場合は、抵当権を侵害するものに対し、抵当権に基づく妨害排除請求ができます。
 では、抵当権者は、抵当権を侵害したものに対し、抵当権侵害による損害賠償請求をすることはできるのでしょうか?

事例1
BはAから1000万円の融資を受けるため、自己所有の甲建物に抵当権を設定した(抵当権者はA)。その後、第三者Cが甲建物を損傷した。損傷後の甲建物の残存価値は3000万円である。


 さて、この事例1で、抵当権者Aは第三者Cに対して、抵当権侵害による損害賠償請求をすることができるのでしょうか?
 結論。抵当権者Aは、第三者Cに対して、抵当権侵害による損害賠償請求はできません。なぜなら、損害が生じていないからです。
 え?どゆこと?
 はい。今からご説明いたします。
 第三者Cは、抵当権者Aの担保目的物である甲建物を損傷させました。これは確かに抵当権の侵害と言えます。しかし、「損害が生じた」とまでは言えません。なぜなら、担保目的物である甲建物の残存価値がまだ3000万円あるからです。
 損害賠償の請求は「損害の発生」という前提があった上で行うものです。では、抵当権者の損害とは何でしょう?それは被担保債権の弁済を受けられなくなることです。つまり、抵当権者Aの損害とは、Bに対する1000万円の貸金債権(被担保債権)の弁済を受けられなくなることです。抵当権者Aの被担保債権額は1000万円です。つまり、第三者Cが損傷したとはいえ、甲建物の残存価値が3000万円あれば、1000万円の被担保債権の弁済には影響がないのです。したがって「損害が生じた」とまでは言えない、つまり「損害の発生」がないので、抵当権者Aは第三者Cに対して損害賠償の請求はできない、ということになります。

事例2
BはAから1000万円の融資を受けるため、自己所有の甲建物に抵当権を設定した(抵当権者はA)。その後、第三者Cが故意・過失なく甲建物を損傷した。損傷後の甲建物の残存価値は900万円である。


 今度は、被担保債権額に影響を及ぼしたケースです。
 この事例2では、第三者Cが担保目的物の甲建物を損傷したことにより、甲建物の残存価値が900万円になってしまいました。そして、抵当権者AのBに対する債権額、すなわち被担保債権額は1000万円です。ということは、被担保債権の弁済に影響を及ぼしてしまっています。被担保債権の弁済に影響を及ぼしているということは、損害が発生しているということです。
 さて、ではこの場合、抵当権者Aは第三者Cに対して、抵当権侵害による損害賠償の請求ができるでしょうか?
 結論。抵当権者Aは第三者Cに対して、抵当権侵害による損害賠償の請求はできません。なぜなら、第三者Cに過失がないからです。法律に別段の定めがなければ、過失がない相手に対して損害賠償の請求はできません(過失責任主義の原則)。抵当権侵害による損害賠償の請求については、あくまで過失責任主義の原則に従います。

事例3
BはAから1000万円の融資を受けるため、自己所有の甲建物に抵当権を設定した(抵当権者はA)。その後、第三者Cの過失により甲建物を損傷した。損傷後の甲建物の残存価値は900万円である。


 この事例3では、第三者Cの損傷により被担保債権の弁済に影響を及ぼしています。しかも、第三者Cには過失があります。
 従いまして、この事例3では、抵当権者Aは第三者Cに対して、抵当権侵害による損害賠償の請求ができます。
 尚、抵当権者Aが第三者Cに対して損害賠償できるのは被担保債権の弁済期です。第三者Cが甲建物を損傷した時ではありません。なぜなら、弁済期になってみないと、実際にどれぐらいの額が被担保債権の弁済に影響を与えたかがわからないからです。つまり、それでもBが普通に弁済したのであれば、損害は発生しなかったことになり、抵当権者Aは損害賠償の請求はできなくなります。というか、Bが普通に弁済したとすれば、そもそもAは損害賠償の請求をする必要もなくなります。繰り返しますが、抵当権者の損害とは、被担保債権の弁済が受けられなくなることです。この点はしっかり頭に入れておいて頂ければと存じます。
 また、試験等での引っかけとして「抵当権者が抵当権侵害による損害賠償の請求ができる時は抵当権実行時である」というような選択肢が出てくることがありますが、これは×です。繰り返しますが、抵当権者が抵当権侵害による損害賠償の請求ができる時被担保債権の弁済期です。お気をつけ下さい。
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抵当権の侵害 抵当不動産の賃貸

 今回は、抵当権の侵害の中で、担保目的物(抵当権を設定した不動産)の賃貸が絡んだケースについて、解説して参りたいと思います。

事例1
BはAから1000万円の融資を受けるため、自己所有の甲建物に抵当権を設定した(抵当権者はA)。その後、Aに無断でBは甲建物をCに賃貸し、引き渡した。

 さて、この事例1で、抵当権者AはCに対して、抵当権の侵害を理由として甲建物の立退きを請求できるでしょうか?
 結論。抵当権者AはCに対して、抵当権侵害を理由として甲建物の立退きを請求することはできません。なぜなら、抵当権者Aには甲建物を占有する権利はなく、抵当権の侵害はないからです。そもそも、Bが担保目的物となった甲建物を使用収益するのはBの自由です。したがって、Bが甲建物をCに賃貸して賃料を取るのはBの自由なんです。その際に、Aの許可などいらないのです。むしろ、それでBに収益を上げてもらえば、被担保債権の弁済にもプラスになり、抵当権権者Aにとっても都合が良いのです。

事例2
BはAから1000万円の融資を受けるため、自己所有の甲建物に抵当権を設定した(抵当権者はA)。その後、Aに無断でBは甲建物をCに賃貸し、引き渡した。しかし、このBC間の賃貸借契約は、競売手続を妨害する目的でなされたもので、このことでAの甲建物の競売をまともに行うことが困難になった。


 これは、いわゆる競売の妨害を目的とする占有屋のケースです。
 この事例2の場合は、抵当権設定者のBには「競売手続の妨害」という故意があります。したがって、この場合、抵当権者Aは、抵当権侵害による妨害排除請求権を行使できます。では、抵当権者Aは妨害排除請求をするにあたり、甲建物を「私に引き渡せ」とCに請求することはできるでしょうか?
 結論。抵当権者AはCに対して、甲建物の「自己への引渡し」を請求することはできません。Cに対してAができる請求は「Bに引き渡せ」にすぎません。つまり、この事例2のような場合、賃貸されている抵当不動産の賃借人に抵当権者ができる請求は「抵当権者設定者の元にその不動産を戻せ(引き渡せ)」にすぎないということです。

事例3
BはAから1000万円の融資を受けるため、自己所有の甲建物に抵当権を設定した(抵当権者はA)。その後、Aに無断でBは甲建物をCに賃貸し、引き渡した。しかし、このBC間の賃貸借契約は、競売手続を妨害する目的でなされたものだった。尚、抵当権設定者であり甲建物の所有者であるBには、甲建物を適切に管理できない事情がある。


 この事例3では、なんと抵当権者AはCに対して、甲建物の「自己への引渡し」を請求することができます。つまり、甲建物を「私に引き渡せ」と請求できます。なぜなら、Bには「甲建物を適切に管理できない事情」があるからです。そしてBに「甲建物を適切に管理できない事情」がある以上、Bに引き渡しても抵当権の侵害を免れることができないと考えられるからです。したがって、この事例3では、賃貸されている抵当不動産の賃借人に対する、抵当権者の「自己への引渡し請求」が認められるのです。

・AはCから賃料相当額の損害金の請求はできるのか
 この請求はできません。AはCに対して「自己への引渡し請求」をして、自分自身で甲建物を維持管理することはできますが、それはあくまで甲建物を維持管理するためであり、使用収益するためではありません。したがって、「金払え」という損害金の請求はできないのです。

補足・担保目的物が取り壊されたら?
 通常、銀行が融資をする場合、土地と建物をセットで抵当権を設定します。ではこの場合に、建物を建て替えてしまったらどうなるでしょう?民法の理屈で考えれば、抵当権は物権なので、建て替える際に建物が一度無くなっているわけですから、その時に物権である抵当権は消滅します。なぜなら、物権は物に対する権利なので、目的となる物が無くなれば、それにともなって物権も消滅するからです。ただ、そうなると銀行が困ってしまいますよね?そこで、このような場合は、債務者は期限の利益喪失することになります。債務者が期限の利益を喪失するということは、銀行は融資をした相手(債務者)に対して、全額一括の支払い請求ができるということです。つまり、債務者が住宅ローンを組んでいたら、その住宅ローンの分割払いの約定は反故になり、全額一括の弁済を迫られることになるということです。そうなったら債務者はアウトですよね。しかし、それは債務者自らが期限の利益の喪失を招いたわけで、自業自得ということになります。
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法定地上権 土地のみに抵当権を設定した場合

 法定地上権の基本は前回ご説明いたしましたのでそちらをご覧下さい。
 今回は、土地と建物のうち、土地のみに抵当権が設定され、抵当権が実行された場合の法定地上権について解説して参ります。

事例
Bは自己所有の土地上に自己所有の建物を所有している。そしてBは、甲土地に抵当権を設定した。抵当権者はAである。その後、抵当権が実行され、競売によりCが甲土地を取得した。


 この事例では、競売によりCが甲土地を取得したことにより

土地の所有者→C
建物の所有者→B

となります。
 さて、ではこの事例の場合、建物の所有者Bのために、法定地上権は成立するでしょうか?
 もし、法定地上権が成立しないとなると、競売でCが土地の所有権を取得したことにより、Bは土地の利用権なく土地上に建物を所有していることになり、不法占拠者となってしまいます。不法占拠者となってしまうということは、建物の収去義務が生じ、Cに土地の収去請求をされたら、建物を取り壊さなければならなくなります。
 さて、Bの運命やいかに?
 結論。この事例で、Bのために法定地上権は成立します。理由は、社会経済的な損失の防止です。土地の所有権が競売により他人のものになる度に、その土地上の建物を取り壊していたら、それは社会経済上よろしくありません。ひいては我が国の経済の発展を阻害します。よってBは、競売によりCが土地の所有権を取得した後も、法定地上権が自動的に設定されることにより、問題なく土地上の乙建物を使い続けることができます。

法定地上権が成立する場合の土地買受人(事例のC)の地位

 さて、今回の事例で法定地上権が成立するとなると、競売により甲土地を買い受けたCは困らないのでしょうか?
 というのも、Bのために法定地上権が成立するということは、せっかくCは土地を買い受けたのに、自分で土地を利用できないことになります。つまり、Cは土地利用権のない、いわゆる底地を買い受けたことになります。それはBにとって問題ないのでしょうか?
 実は、それについては問題ありません。なぜなら、そんなことはわかった上で、Cは土地を買い受けているはずだからです。というのも、そんな事情がある土地は、底地として相当に叩かれた破格の値段で競売にかけられているはずです。ですので、そんな事情に見合った金額でCは買い受けているはずなのです。つまり「そんな事情があるけどこの値段なら」と、Cは買い受けているということです。

土地にそんな値段しかつかないなら、抵当権者Aが困らないのか

 これについても問題ありません。なぜなら、土地が底地として大した値段がつかないことを前提に、AはBに対する融資の金額を決めているはずだからです。ですので、いざ抵当権を実行して土地を競売によってCが取得して、Bのために法定地上権が成立したからといって、抵当権者Aには特段の損失にならないのです。そんなことは、抵当権者Aは元々織り込み済みなのです。
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要件を満たしても法定地上権が成立しない場合

 法定地上権が成立するための要件は以下になります。

1・抵当権設定時に土地上に建物が存在すること
2・抵当権設定時に土地と建物が同一の所有者に属すること
3・土地か建物のどちらか、または両方に抵当権がされること
4・所有者が競売により異なるに至ること

 これらの要件をすべて満たすと、建物所有者のために法定地上権が成立します。(これについて詳しくは前回の記事をご覧下さい)
 しかし、上記の4要件すべてを満たすにもかかわらず、法定地上権が成立しない例外的なケースがあります。それは土地と建物の両方に抵当権を設定した共同担保の、次のようなケースです。

事例
Bは自己所有の土地上に自己所有の建物を所有している。そしてBはAから融資を受けるため土地・建物の両方に抵当権を設定した(共同担保)。抵当権者はAである。その後、Bは建物を取り壊し、新建物を再築した。その後、抵当権が実行され、競売によりCが甲土地を取得した。

 抵当権は物権です。物権は物に対する権利です。ですので、目的とする物が無くなれば権利も消滅します。ということは、この事例では、抵当権の目的となっている建物が一度取り壊された時点で、物権である抵当権は消滅することになります。
 でもこれってどうでしょう?抵当権者Aにとっては、ちょっと理不尽な話ですよね。Bが勝手に建物を取り壊したことで、建物への抵当権が消滅してしまうとなると、元々、土地と建物のセットでの担保として評価した価値を見た上で抵当権を設定して、AはBに融資をしているわけですから、その抵当権者Aの担保への期待を裏切ることになりますよね。そしてその期待への裏切りは、実際に抵当権が実行されて競売が行われたときに顕在化します。
 建物の抵当権が消滅するとなると、残る抵当権は土地だけになります。これは元々の土地・建物セットの担保評価と比べてかなり低いものとなってしまいます。なぜなら、その土地の評価は、底地としての評価になってしまうからです。したがって、Bが建物を取り壊したことによって建物への抵当権が消滅すると、残る土地のみの担保価値は底地としての評価になるので、競売にかけても大した値段にならず、被担保債権の弁済が満たせなくなる可能性が高いのです。ということはつまり、Bが建物を取り壊した行為は、抵当権者Aに対する重大な背信行為と言えるでしょう。

Bが抵当権者Aに対して重大な背信行為をしたことと、法定地上権の不成立がどう関係あるのか

 法定地上権が成立すると、建物の所有者Bが保護されます。なぜなら、法定地上権が成立しないとなると、競売により土地の所有者がCになり、BはCの土地上に土地利用権なく建物を所有することになり、不法占拠者という扱いになってしまうからです。それが法定地上権の成立によって不法占拠者ではなくなるからです。
 さて、どうでしょう。先ほどの説明から、BはAに対して重大な背信行為をしたと言えますよね。そのような人間を法定地上権を成立させて保護する必要ありますかね?
 従いまして、今回の事例では、法定地上権の成立のための4要件すべてを満たしてはいますが、例外的に法定地上権が成立しないのです。
 尚、法定地上権が成立しないということは、競売によりCが土地を取得し所有者となった時点で、Bは 不法占拠者という扱いになります。不法占拠者となってしまうということは、Bには建物の収去義務が生じます。
従いまして、今回の事例では、建物の買受人Cは、Bに対して建物の収去請求をすることができます。
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一括競売

 更地に抵当権を設定した後に、土地所有者が建物を建築した場合、抵当権が実行されても法定地上権は成立しません。抵当権設定時には土地上に建物がないので、法定地上権成立の要件を満たさないからです。(これについて詳しくはこちらをご覧下さい)
 そして抵当権者は、更地として評価した土地に抵当権を設定しているので、その担保価値への期待を裏切ったことになる土地所有者に対して建物の収去請求ができ、更地の状態に戻す事ができます。
 また、民法は、抵当権者に建物の収去請求以外に、もう1つの手段を与えました。それが今回のテーマである一括競売です。

(抵当地の上の建物の競売)
民法389条
抵当権の設定後に抵当地に建物が築造されたときは、抵当権者は、土地とともにその建物を競売することができる。ただし、その優先権は、土地の代価についてのみ行使することができる。


 なんと抵当権者は、抵当権設定後の更地に建物が築造されてしまった場合は、抵当権を実行するときに、土地とまとめてその建物も一緒に競売にかけてしまうことができます。これが一括競売です。
 これは中々パワフルな規定と言えます。いくら抵当権を設定した更地に建物が建てられてしまったとはいえ、抵当権を設定していない建物までまとめて競売にかけてしまえるわけですから。
 
なぜ民法はこんなパワフルな規定を置いたのか?

 これには2つの理由が考えられます。
 ひとつは土地の競売価格下落の防止です。
 法定地上権が成立しなければ底地にはなりません。しかし、土地だけを競売した場合、結局、建物の収去問題が生じることは目に見えています。そして、実際に建物の収去請求をするとなると「裁判をした上で強制執行」となってしまうかもしれません。つまり、そのような「面倒事を抱えた土地」ということで、底地までの価格下落はないにせよ、事実上、ある程度の競売価格の下落は避けらなくなってしまいます。そこで、その救済処置として民法389条により、土地と建物の一括競売を認めたということです。
 そしてもうひとつの理由は、社会経済的な損失の防止です。
 建物の収去問題が生じるということは、せっかく建てられた建物を取り壊さなくてはならなくなり、そのような問題が全国各地で起こってしまうと、それは社会経済的な損失となり、我が国の経済の発展を阻害することにもなってしまいかねません。そこで民法389条により一括競売を認めた、ということです。

 尚、一括競売しても、抵当権者が優先弁済を受けられるのは土地の競売代金だけです。なぜなら、抵当権を設定しているのはあくまで土地だけだからです。では建物の競売代金はどこにいくのかといえば、建物の所有者の手に渡ります。(それを他の債権者が差し押さえればその者の手に渡るが)

ちなみに、抵当権者が実際に一括競売という手段を講じるかどうかは、抵当権者の自由です。一括競売という手段は、抵当権者の権利であって義務ではありません。ですので、一括競売できる状況になった場合でも、土地だけを競売にかけることは可能です。

補足
 民法389条では「抵当権の設定後に抵当地に建物が築造されたときは」とありますが、そこに「誰が」という主語は記載されていません。これはつまり「誰が抵当地に建物を築造したとしても一括競売は可能」という含みを残しているということです。
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抵当権に遅れる賃貸借

 抵当権が設定されても、その不動産の使用収益は抵当権設定者の自由です。したがって、抵当不動産を賃貸することも可能です。
 では、抵当権が実行されて、賃貸されている不動産が競売にかけられ売却されてしまった場合、その不動産を賃借している者はどうなるのでしょうか?
 ということで、今回は抵当権と賃貸借の問題について、解説して参ります。

事例
BはA銀行から融資を受けて新築アパートを建てた。新築アパートには融資を受けるためにつけた抵当権が設定されている。その後、Bは入居者募集をかけ、アパートは満室になった。それからしばらくして、Bが債務不履行に陥り、A銀行は抵当権を実行した。


 さて、この事例で、A銀行が抵当権を実行したことにより、アパートは競売にかけられます。すると、アパートの賃借人(入居者)は一体どうなるのでしょうか?
 まず、アパートに抵当権が設定されたのは、入居者募集をかける前です。ということは、元々、A銀行は賃借人という負担のないアパートとして担保評価をして抵当権を設定したわけです。ですので、「賃借人という負担のないアパート」として担保評価されたアパートが競売にかけられ、アパートがBから買受人の手に渡ると、アパートの賃借人(入居者)一同は、即刻アパートを買受人に引き渡さなければならなくなります。そして、競売によってBから買受人にアパートの所有権が移ることは、いわゆるオーナーチェンジとは違います。つまり、買受人には入居中の賃借人にアパートを使用収益させる義務はないのです。したがって、賃借人一同は荷物をまとめて即刻出ていなければならないハメになるということです。
 でも、これってどうでしょう。いくら抵当権が設定された後に入居したからといって、入居者達には知るところのない大家Bの都合により競売にかけられ、アパートが買受人の手に渡った途端に賃借人一同即立ち退きというのは、ちょっと理不尽な気もしませんか?そもそも、入居者募集自体が抵当権設定後に行われているわけですし...。
 そこで!民法では、このようなケースでの賃借人を保護するため、買受人の買受けの時から6ヶ月を経過するまでは、賃借人は建物を引き渡す必要はないと定めています。つまり、アパートが買受人の手に渡っても、その買受けの時から6ヶ月が経過するまでは、賃借人一同はアパートから出ていかなくても大丈夫ということです。最終的には賃借人一同がアパートから出ていかなければならないことには変わりありません。しかし、民法により、賃借人のために6ヶ月の猶予期間が設けられているのです。
 6ヶ月ということは半年です。半年あれば、なんとか引越しの目処も立ちますよね。
 本来の民法の理屈なら、抵当権に遅れる賃借権は保護されません。原則として、不動産物権の世界は早い者勝ちだからです。しかし、今回の事例のような抵当権に遅れる賃借権には、最低限の保護が規定されているのです。

買受人は賃貸人としての義務を引き継ぐことはない

 先ほど、競売によってアパートの所有権がBから買受人に移るのは、いわゆるオーナーチェンジとは違うと申しました。オーナーチェンジとは違うとはどういうことかといいますと、オーナーチェンジの場合は、前主と賃借人の間の賃貸借契約は、旧オーナーから新オーナーへと引き継がれます。しかし、事例の場合、競売により買受人がアパートを買受けた時点で、Bと賃借人の間の賃貸借契約は終了になります。ですので、6ヶ月の猶予期間が与えられているとはいえ、最終的に賃借人は立ち退かなければならないのです。
 また、敷金の返還義務買受人に引き継がれません。

 ところで、アパートの賃借人は、買受人が買い受けた時から6ヶ月を経過するまでは、猶予期間として立ち退かなくても大丈夫なことは先ほどご説明いたしました。ではその間、アパートの家賃はどうなるのでしょうか?
 買受人は、その6ヶ月の間、アパートの賃借人から賃料相当額の対価をもらう権利があります。つまり、賃借人は、6ヶ月を経過するまで一銭も払わずにアパートに居続けられるというわけではないということです。6ヶ月を経過するまで、アパートに居続けるためには、賃料相当額を払わなくてはならないということです。さらに、アパートの賃借人がその支払いをしない場合、買受人は1ヶ月分以上の支払いを相当の期間を定めて催告し、期間内にその履行がなければ、賃借人に対してすぐに立退きを請求することができます。
 尚、買受人がもらうことができる賃料相当額とは、賃料ではありません。なぜなら、買受人がアパートを買い受けた時点で賃貸借契約自体は終了しているからです。買受人と賃借人は契約関係にはありません。この点はご注意下さい。
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後順位賃借権者と抵当権者の同意

 賃借権は登記をすることができますが、抵当権よりも後に登記された場合、抵当権者に対抗することができません。しかし、すべての抵当権者が同意し、その同意の登記をすれば、その賃借権を抵当権に対抗できるものにすることができます。すべての抵当権者とは、その不動産について抵当権を設定しているすべての抵当権者です。3番抵当権まで設定していれば、1番抵当権者から3番抵当権者までの抵当権者全員ということです。つまり、抵当権よりも後に登記された賃借権でも、抵当権者全員の同意の登記があれば、抵当権に対抗できる賃借権にすることができるということです。
 なぜそんなことができるの?
 これは、抵当権が設定されている賃貸物件の入居を躊躇させないためです。例えば、すでに抵当権が設定されている高額な賃料のビルに法人が入居するようなケースを考えてみて下さい。入居する側の法人としては、高額賃料を取られた上で、いつ立ち退きになるかわからないような状況では、本部機能の移転等がしづらくなりますよね。しかし、賃借権に抵当権への対抗力を持たせることができれば、その懸念を払拭することができます。

 以下に、抵当権に遅れた賃借権に対抗力を持たせるための要件をまとめます。

1・賃借権が登記されていること
2・その不動産についてのすべての抵当権者の同意があること
3・同意の登記をすること

 以上になります。
 1の「賃借権が登記されていること」ですが、建物の引渡しだけでは足りません。登記が必須です。賃借人の賃貸人に対する対抗要件は建物の引渡しがあればOKですが、それとは違います。ご注意下さい。
 2の「その不動産についてのすべての抵当権者の同意があること」ですが、過半数が同意しても、1人でも反対する者がいればダメです。抵当権者全員の同意が必須です。
 3の「同意の登記をすること」ですが、抵当権者全員の同意があっても、それだけではまだ足りません。「全員の同意がありますよ」ということを登記して初めて対抗力を持つことになります。なぜ登記までしなければいけないかといいますと、その旨の登記をしないと、競売時の買受人がそのような事情を知る術がないからです。

 このように、3つの要件を満たすことにより、抵当権に遅れる賃借権に対抗力を持たせることが可能です。
 ただ、これは中々に高いハードルだと言えます。というのも、内容的には抵当権者が不利になる内容ですから。それを抵当権者全員が同意して登記まで認めてくれないといけないわけですから。また、もし抵当権者が同意することにより不利益を受ける者がいる場合は、その者の承諾も必要になります。つまり、抵当権者が5人いて、その5人が同意することにより不利益を受ける者が10人いたとすると、合計15人がこの件について納得しなければならない事になります。
 このように考えていくと、ハードルが高いという意味がよくわかって頂けるのではないしょうか。

参考
(抵当権者の同意の登記がある場合の賃貸借の対抗力)
民法387条
1項 登記をした賃貸借は、その登記前に登記をした抵当権を有するすべての者が同意をし、かつ、その同意の登記があるときは、その同意をした抵当権者に対抗することができる。
2項 抵当権者が前項の同意をするには、その抵当権を目的とする権利を有する者その他抵当権者の同意によって不利益を受けるべき者の承諾を得なければならない。
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共同抵当 複数の不動産の全部が債務者所有の場合の同時配当

 1つの被担保債権の担保のために複数の不動産に設定される抵当権を共同抵当といいます。
 例えば、山田さんがA不動産・B不動産・C不動産を所有していたとします。そして山田さんが金融機関から5000万円の融資を受けるためにA不動産・B不動産・C不動産に抵当権を設定します。これが共同抵当です。5000万円という1つの被担保債権について、A不動産・B不動産・C不動産の3つの不動産に抵当権が設定されている共同抵当ということです。
 ちなみに、土地と建物のセットで抵当権を設定した場合も共同抵当になります。

 共同抵当の問題は、大きく分けて次の2つのパターンに分かれます。

・複数の不動産の全部が債務者所有の場合
・複数の不動産の一部が債務者所有の場合

 ということで、まずは「複数の不動産の全部が債務者所有の場合」について考えて参ります。

複数の不動産の全部が債務者所有の場合

 このケースで問題になってくるのは、後順位の担保権者の保護です。
 まずは事例をご覧下さい。

事例1
債務者DはAから2500万円の融資を受けるために、自己所有の甲土地(3000万円相当)と乙土地(2000万円相当)に第1順位の抵当権を設定した。その後、債務者DはBから2000万円の融資を受けるために、甲土地に第2順位の抵当権を設定した。さらに、債務者DはCから1500万円の融資を受けるために乙土地に第2順位の抵当権を設定した。


 本題に入る前に、まずは事例の状況を確認します。

甲土地(3000万円相当)   乙土地(2000万円相当)
1番抵当権者A        1番抵当権者A
2番抵当権者B        2番抵当権者C

債権額
(甲土地・乙土地)1番抵当権者A→2500万円
(甲土地)2番抵当権者B→2000万円
(乙土地)2番抵当権者C→1500万円

 それではここから、本題に入って参ります。
 事例1で1番抵当権者Aが抵当権を行使すると、競売代金の配当はどうなるのでしょうか?
 この場合、配当のパターンは2つあります。それは同時配当異時配当です。

同時配当


 これは、1番抵当権者Aが甲土地と乙土地を同時に競売にかけた場合です。すなわち、1番抵当権者Aが甲土地と乙土地の両方に抵当権を行使した場合です。
 この場合の配当は次のようになります。

Aが甲土地の競売代金から受ける配当
2500万×5000万(3000万+2000万)分の3000万=1500万円
Aが乙土地の競売代金から受ける配当
2500万× 5000万(3000万+2000万)分の2000万=1000万円

 このような割付で、1番抵当権者Aはその債権2500万円の全額の弁済を受けることができます。
 では、2番抵当権者のBとCはどうなるのかといいますと、次のようになります。

Bが甲土地の競売代金から受ける配当
3000万-1500万=1500万円
Cが乙土地の競売代金から受ける配当
2000万-1000万=1000万円

 このようになります。これは単純ですね。甲土地・乙土地から1番抵当権者のBが受けた配当分を差し引いた残りから2番抵当権者のB・Cはそれぞれ配当を受けるということです。
 ちなみに、B・Cが弁済を受けることができなかった分の500万円は抵当権のない債権、すなわち無担保債権として残ります。
 以上のように、1番抵当権者Aが優先的に配当を受けた上で、2番抵当権者のB・Cは公平に配当を受けます。
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共同抵当 異時配当の場合

 今回は、共同抵当における異時配当について解説いたします。

事例1
債務者DはAから2500万円の融資を受けるために、自己所有の甲土地(3000万円相当)と乙土地(2000万円相当)に第1順位の抵当権を設定した。その後、債務者DはBから2000万円の融資を受けるために、甲土地に第2順位の抵当権を設定した。さらに、債務者DはCから1500万円の融資を受けるために乙土地に第2順位の抵当権を設定した。


事例の状況

甲土地(3000万円相当)  乙土地(2000万円相当)
1番抵当権者A       1番抵当権者A
2番抵当権者B       2番抵当権者C

債権額
(甲土地・乙土地)1番抵当権者A→2500万円
(甲土地)2番抵当権者B→2000万円
(乙土地)2番抵当権者C→1500万円

 抵当権は、実際に行使するかどうかは抵当権者の自由です。つまり、抵当権を行使しないという選択もできます。ということは、1番抵当権者Aは、甲土地と乙土地のどちらかだけに抵当権を行使することも可能ということです。そして、どちらかだけに抵当権を行使した場合というのが、異時配当になります。
 では、1番抵当権者Aが甲土地にだけ抵当権を行使した場合、その配当はどうなるのでしょうか?
 この場合、1番抵当権者Aは、甲土地3000万円からその債権2500万円全額の弁済を受けることになります。するとどうでしょう。甲土地の2番抵当権者Bは、3000万-2500万=500万円の弁済しか受けられなくなりますよね。なのに乙土地の2番抵当権者Cは、(1番抵当権者Aがすでに全額の弁済を受けているので)乙土地2000万円からその債権1500万円全額の弁済を受けることができます。同時配当の場合とはエラい違いですよね。
 これってどうでしょう。いくらBとCが後順位の抵当権者だとはいえ、1番抵当権者Aのさじ加減で結果がガラリと変わってしまうわけです。ハッキリ言って不公平ですよね。
 ということで、民法ではこのような不公平は不当だと考え、異時配当の場合でも、結果として同時配当とまったく同じ配当額とする規定を置きました。

(共同抵当における代価の配当)
民法392条2項
債権者が同一の債権の担保として数個の不動産につき抵当権を有する場合において、ある不動産の代価のみを配当すべきときは、抵当権者は、その代価から債権の全部の弁済を受けることができる。この場合において、次順位の抵当権者は、その弁済を受ける抵当権者が前項の規定に従い他の不動産の代価から弁済を受けるべき金額を限度として、その抵当権者に代位して抵当権を行使することができる。

 条文を読んだだけではよくわからないと思いますが、要するにこういうことです。1番抵当権者Aが甲土地にだけ抵当権を行使しても、甲土地の2番抵当権者Bは、Aが甲土地・乙土地の両方に抵当権を行使した場合(同時配当の場合)と同じ配当を受けられるように、同時配当の場合の配当金額の限度で乙土地に抵当権を代位行使(Aに代わって行使)できるということです。
 これはちょっと、その論理がわかりづらいかもしれません。ですがまず、
「結果として異時配当も、その配当金額は同時配当の場合と同じになる」
 この結論の部分をしっかり押さえて頂ければと存じます。

補足・先順位抵当権者による抵当権の放棄

 Aが甲土地・乙土地に1番抵当権を設定していて、甲土地にのみ2番抵当権者Bがいたとします。そして、Aが乙土地の抵当権を放棄したらどうなるでしょう?
この場合に、BはAに代位して乙土地に抵当権を行使できなくなりますよね。つまり、Aが乙土地の抵当権を放棄したことにより、Bへの配当金額が少なくなってしまうのです。
 判例では、このBの「乙土地への抵当権の代位行使への期待」は保護に値するとして、甲土地の競売代金について、Aが乙土地の抵当権を放棄しなければBが乙土地に代位できた限度において、AはBに優先できないとしています。つまり、Aが乙土地の抵当権を放棄するのは自由ですが、だからといって2番抵当権者Bの権利を害することはできないということです。
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共同抵当 抵当不動産の一部が債務者所有の場合

 今回は共同抵当における、抵当不動産の一部が債務者所有の場合について考えて参ります。
 抵当不動産の一部が債務者所有ということは、抵当不動産の一部が物上保証ということです。
 それでは、まずは事例をご覧下さい。

事例2
債務者DはAから2000万円の融資を受けるために、自己所有の甲土地(2000万円相当)とE所有の乙土地(2000万円相当)に第1順位の抵当権を設定した(EはDの物上保証人)。その後、債務者DはBから1000万円の融資を受けるために、甲土地に第2順位の抵当権を設定した。さらに、債務者DはCから1000万円の融資を受けるために、乙土地に第2順位の抵当権を設定した。


 まずは事例の状況を確認します。

債務者D
物上保証人E

D所有           E所有
甲土地(2000万円相当)  乙土地(2000万円相当)
1番抵当権者A       1番抵当権者A
2番抵当権者B       2番抵当権者C

債権額
(甲土地・乙土地)1番抵当権者A→2000万円
(甲土地)2番抵当権者B→1000万円
(乙土地)2番抵当権者C→1000万円

 さて、ではこの事例2で、甲土地が競売された場合、その競売代金の配当はどうなるでしょうか?
 この場合、まず1番抵当権者Aが、その債権2000万円全額の弁済を受けます。すると、甲土地は2000万円相当なので、1番抵当権者Aが2000万円全額の弁済を受けることによって、Bへの配当金額は0円です。以上です。つまり、Bへの配当はナシで終了です。
 あれ?異時配当の場合の民法392条2項の適用は?
 このケースでは民法392条2項の適用はありません。したがって、どうあがいてもBへの配当金はゼロです。
※異時配当の場合の民法392条2項の適用についてはこちらをご覧下さい
 一方、乙土地の2番抵当権者Cはどうなるでしょう?
 Aは甲土地の競売により、2000万円全額の弁済を受けていますので、その被担保債権は消滅しています。抵当権には付従性があります。ですので、被担保債権が消滅すれば抵当権も消滅します。したがって、Aの被担保債権が消滅したことにより、乙土地の1番抵当権は消滅します。そして乙土地の1番抵当権が消滅すると、Cの2番抵当権の順位が上昇します。
 従いまして、将来、乙土地が競売された場合、Cは1番抵当権者として優先的に弁済を受けることができます。

 さて、続いては、事例1で、乙土地が競売された場合、その競売代金の配当はどうなるでしょうか?
 この場合、物上保証人E所有の乙土地の競売により、Aはその債権2000万円全額の弁済を受けます。そして2番抵当権者Cへの配当はナシです。
 ここまでは、先ほどのD所有の甲土地の場合と同じです。しかし、ここからが違います。物上保証人E所有の乙土地の競売によりBが弁済を受けたということは、物上保証人EがDに代わって弁済したのと同じようなものです。したがって、EにはDに対して2000万円全額の求償権が生じます。物上保証人Eとしては、Dの借金のために自分の土地を失った訳ですから、Dに対して「責任とれ」と迫れるということです。
 尚、保証人の求償権について詳しくはこちらをご覧下さい。
 さて、では次に、甲土地はどうなるのか?です。
 1番抵当権者Aは、物上保証人E所有の乙土地から全額を受けました。なので、抵当権の付従性により、甲土地のAの1番抵当権は消滅しそうです。ところが、なんと今度の場合、甲土地の1番抵当権は消滅しません。どうなるかというと、甲土地の1番抵当権は、そのまま物上保証人Eに移転します。これは民法500条の弁済による代位です。つまり、今後、物上保証人Eは、Aに代わって甲土地の1番抵当権を行使できるということです。
 従いまして、甲土地の1番抵当権者はEになり、Bは2番抵当権者のままです。
 となると、この後に甲土地が競売されると、Eの取り分が2000万円、Bは配当金ゼロとなりそうですが、そうはなりません。ここで、乙土地の2番抵当権者Cの登場です。
 乙土地の2番抵当権者Cは、乙土地の競売により、配当金ゼロのままその抵当権を失いました。そして、物上保証人Eは、甲土地の1番抵当権を「弁済による代位」により取得するわけですが、この物上保証人Eが取得した「甲土地の1番抵当権」は「乙土地の価値変形物」と考えられます。つまり、これは目的不動産が焼失した場合の火災保険金と同じような状況と言えるのです。そこで、Cはこの「乙土地の価値変形物である甲土地の1番抵当権」に「物上代位」して優先弁済権を主張することができます。つまり、「弁済による代位」により物上保証人Eに移転した甲土地の1番抵当権は、さらにCが物上代位することできるということです。
 ということで、結局、甲土地の競売代金はどうなるかというと、まずCが1000万円全額の弁済を受け、残り1000万円でEが弁済を受け、Bの配当はゼロになります。
 以上、まとめると、事例2では、甲土地・乙土地のどちらから競売した場合でも、1番抵当権者A以外への配当金額は
B←0円
C←1000万円
D←1000万円
となります。
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抵当権の処分 転抵当

 抵当権は財産権の1つです。したがって、これを処分することができます。
 抵当権の処分には、次の3つがあります。

・転抵当
・抵当権の順位譲渡、順位放棄
・抵当権の譲渡、放棄

 それでは、今回は「転抵当」について解説して参ります。

転抵当とは

 これは、抵当権自体を担保にすることです。どんなケースで転抵当が利用されるかというと、金に困った抵当権者がその抵当権そのものを担保として金を借りるような場合です。この場合、その抵当権を担保として抵当権者にお金を貸した者は「転抵当権者」となります。
 それでは具体的な事例とともに見てみましょう。

事例
BはCに融資し、その担保としてD所有の不動産に抵当権を設定した。その後、金に困ったBは、その抵当権を担保にしてAから融資を受けた。


 まずは事例の状況を確認します。
 抵当権者はBです。
 CはD所有の不動産を担保にBからお金を借りている債務者です。Dは物上保証人です。
 そして、抵当権者Bにその抵当権を担保としてお金を貸しているAが転抵当権者です。

  転抵当権者A
a債権⇨↓
  抵当権権者B
b債権⇨↓  ↘︎⇦抵当権(転抵当の担保になっている)
  債務者C 物上保証人D

 物上保証人もいるので複雑に感じてしまうかもしれませんが、まずは各者の立場と関係性を押さえて下さい。
 さて、ではこのケースで、転抵当権者Aは、いつ抵当権を実行できるのでしょうか?
 転抵当権者Aは、a債権とb債権の両方の弁済期が到来すれば、抵当権を実行することができます。ポイントはAのBに対する債権の弁済期の到来だけではダメなことです。AのBに対するa債権と、BのCに対するb債権の両方の債権の弁済期が到来して初めて、転抵当権者Aは抵当権を実行できるのです。尚、転抵当権者Aが抵当権を実行した場合の配当金ですが、まず転抵当権者Aが取り、余りがあれば抵当権者B、さらに余れば物上保証人D、となります。

抵当権Bは抵当権を実行できないのか?
 これについては、b債権の額がa債権の額を上回る場合のみ、原抵当権(Bの抵当権)の実行が認められます(判例)。なぜb債権の額がa債権の額を上回る場合だけなのかというと、原抵当権(Bの抵当権)を実行しても、配当金はまず転抵当権者Aから取ります。それで余りがあれば抵当権者Bが取ります。ですので、b債権の額がa債権の額を上回らなければ、Bが余りの配当金を受ける可能性はナイのです。Bが余りの配当金を受ける可能性がナイ場合にBが抵当権を実行しても、Bにとって何の意味もナイですよね。したがって、b債権の額がa債権の額を上回る場合のみ、原抵当権(Bの抵当権)の実行が認められるのです。

補足・債務者Cは誰に弁済すればいいのか?

 実は、転抵当は当事者同士の合意だけで効力が発生します。つまり、事例1の場合、AB間の合意だけでイイわけです。ですので、AB間の転抵当について債務者Cが知らないということもありえます。そこで民法は、債権譲渡の対抗要件の規定に従い、Bが債務者Cに(AB間の転抵当について)通知するか、債務者Cが(AB間の転抵当について)承諾しなければ、転抵当を債務者Cや物上保証人Dに対抗できないとしています。ポイントは、通知すべきはあくまで債務者Cで物上保証人Dではないということです。物上保証人Dに通知しても、それは意味を成しません。なぜなら、あくまで債務を弁済すべきなのは債務者Cだからです。
 尚、転抵当の第三者に対する対抗要件は登記です。しかし、AB間の転抵当について(第三者ではない)債務者Cに対する対抗要件は、前述の債権譲渡の対抗要件の規定に従ったもの(通知・承諾)になるのです。ここはお気をつけ下さい。
 さて、前置きが長くなりましたが、では債務者Cは誰に弁済すればいいのでしょうか?
 債務者Cが弁済すべき相手は転抵当権者Aです。AB間の転抵当について債務者Cに対する対抗要件を備えた後は、債務者Cは転抵当権者Aに弁済しなければ免責されません。転抵当権者Aの承諾を得れば抵当権者Bに弁済してもいいのですが、逆に言えば、転抵当権者Aの承諾を得ずにした抵当権者Bへの弁済は、転抵当権者Aに対抗することができません。転抵当権者Aに対抗することができないということは、債務者Cは二重払いを強いられることになってしまいかねないということです。
 尚、対抗要件を備える前であれば、抵当権者Bに対する弁済でも債務者Cは免責されます。
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Author:根本総合行政書士
東京都行政書士会所属
根本総合行政書士です。
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保有資格:
行政書士、宅地建物取引士、賃貸不動産経営管理士、個人情報保護士、情報セキュリティマネジメント、マイナンバー実務検定1級

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