▼この記事でわかること
・根抵当権の基本
・極度額の限度
・登記事項の３つの要素と特徴
・根抵当権の債権の範囲
・債務者の変更と債権の範囲の変更
・元本確定とは
・登記の必要性
・根抵当権の譲渡
・根抵当権の処分
（上記クリックorタップでジャンプします）
今回はこれらの事について、その内容、意味、結論、理由など、わかりやすく学習できますよう解説して参ります。
根抵当権の基本
根抵当権は、債権者と債務者の間の「取引」を前提とする担保権です。
例えば、Ａという楽器メーカーと、Ｂという楽器店があったとして、AがＢの注文に応じて製品を納入するという契約をします。
そして、代金支払は、毎月末締めの翌月１０日払いです。
そうすると、ＡがＢに製品を納入するごとに、AからＢに対する売掛債権(同時にＢのＡに対する買掛債務)が発生することになります。
今日はギター１０本で１００万円、明日はピアノ１台で５０万円、という具合にです。
これが、もし抵当権なのであれば、売掛金の発生ごとに設定契約と登記が必要になります。
そんなのいちいち手間がかかり過ぎてメンドクサ過ぎますよね。
また、毎月１０日に全額の支払をしたら、その度に抵当権が消滅することになります。(被担保債権の弁済により抵当権が消滅する←抵当権の付従性)。
これもまたいちいちメンドクサ過ぎますよね。
複数の売掛金が発生した段階で、まとめて抵当権を設定することは可能ですが、設定するまでの期間に発生した売掛金が無担保債権になるので、それはＡにとってリスクとなり、Ａとしては心配なのです。
そんなこんなで、「一定の取引を前提にして担保の枠だけを決めておく抵当権」があれば便利ですよね。それが根抵当権というわけです。
極度額の限度
先ほど、「一定の取引を前提にして担保の枠だけを決めておく抵当権」が根抵当権と申しました。
この「担保の枠」が、金〇〇円まで、という極度額の限度です。
（根抵当権）
民法３９８条の２
抵当権は、設定行為で定めるところにより、一定の範囲に属する不特定の債権を極度額の限度において担保するためにも設定することができる。
そして、この「極度額の限度」という「枠」が、根抵当権の主人公でありボスです。
そこに出入りする不特定債権(さっきの例ならAの売掛債権)は部下です。
このボスと部下の関係こそ、根抵当権の本質になります。
現時点では今一つピンと来ないかもしれませんが、まずはここを頭に入れておいてください。
登記事項の３つの要素と特徴
根抵当権には、登記事項として３つの要素があります。(絶対的登記事項)
１・極度額（例→金〇〇円まで）
２・債権の範囲（例→楽器製品供給取引）
３・債務者（例→B社）
そして４つ目の要素が根抵当権者(例→A社)です。
以上が４大要素です。
これらをわかりやすく噛み砕いて言うとこうです。
・誰が（根抵当権者）
・誰と（債務者）
・どういう取引をした場合に（債権の範囲）
・いくらまで担保するか（極度額）
以上、これらを根抵当権の本質とします。
この根抵当権には、以下の特徴があります。
・付従性がない
抵当権の付従性とは、被担保債権の存在があって初めて抵当権も存在し、被担保債権が弁済などで消滅すれば、それに付き従って抵当権も消滅するという性質です。
しかし、根抵当権には、その付従性がありません。
したがって、根抵当権設定時に被担保債権の額がゼロ円でも構いません。
根抵当権はこれからの(未来の)取引のために設定できます。
また、例えば、毎月１０日に売掛金が全額弁済されても根抵当権は消滅しません。
以後も取引が続くと考えられるからです。
・随伴性がない
売掛金が債権譲渡されても(被担保債権が債権譲渡されても)、根抵当権は譲受人に移転しません。
なので、楽器メーカーＡと楽器店Ｂの間で設定された根抵当権が、ＢからＣに売掛金債権が譲渡されたからといっても、Ｃに移転することはありません。
また、売掛金債権が保証人等によって代位弁済された場合であっても、根抵当権は移転しません。
つまり、ＡＢ間で設定された根抵当権は、今後ともＡＢ間の取引によって生じる債権だけを担保します。
では、債権譲渡または代位弁済された売掛金債権はどうなるのか？ですが、いずれの場合も根抵当権の「枠」から抜けて担保のない債権(無担保債権)になります。
ちなみに、Ｃが免責的に債務引受をした場合にも、この債権は根抵当権の「枠」から抜けます。
債務引受とは、債権譲渡の逆パターンです。
債務引受には、免責的債務引受と重畳的債務引受がありますが、根抵当権の「枠」から抜けるのは免責的債務引受の場合です。
重畳的債務引受の場合は、その債権は引き続き根抵当権に担保されます。
【補足】
根抵当権では、民法５１８条の適用もなく、更改後の債務に根抵当権を移すことができません。
更改とは、債権の消滅事由の１つで、既存債務の消滅と新債務の成立を同時に行う契約です。
民法５１８条本文では「債権者(債権者の交替による更改にあっては、更改前の債権者)は、更改前の債務の目的の限度において、その債務の担保として設定された質権又は抵当権を更改後の債務に移すことができる」と規定しています。
つまり、この規定が(確定前の)根抵当権には適用されないのです。
以上のように、根抵当権には付従性も随伴性もありません。
したがって、根抵当権には日々生じる特定の債権との結びつきがなく、「枠」が中心になるという点に、抵当権とは違った特徴があります。
これが、先述の「根抵当権のボスは「枠」で、そこに出入りする不特定債権は部下」の意味です。
楽器メーカーＡと楽器店Ｂの間の、つまり債権者Ａ債務者Ｂ限定の、ＡＢ間の「楽器製品供給取引」によって生じている債権のみを、根抵当権は担保するのです。
したがって、Ａがこの債権をＣに譲渡すると「債権者Ｃ債務者Ｂ」となってしまうので「枠」から抜けてしまいます。
また、債務者Ｂのスタッフ(楽器店Ｂの社員)が根抵当権者Ａ(楽器メーカーＡ)に不法行為をした場合でも、その損害賠償金は「楽器製品供給取引」によって生じていないから担保されません。
根抵当権の債権の範囲
ＡＢ間で設定された根抵当権は、ＡＢ間の取引によって生じる債権だけを担保します。
ということは、ＡＢ間で発生する債権であれば、その根抵当権で何でも担保で きるのでしょうか？
民法では次のように規定します。
（根抵当権）
民法３９８条の２
２項 前項の規定による抵当権（以下「根抵当権」という。）の担保すべき不特定の債権の範囲は、債務者との特定の継続的取引契約によって生ずるものその他債務者との一定の種類の取引によって生ずるものに限定して、定めなければならない。
上記、民法３９８条の２第２項の条文の趣旨は「包括根抵当の禁止」にあります。
したがいまして、「ＡＢ間に発生するすべての債権」を担保することはできません。
あくまでも、根抵当権は、継続的契約とその中で行われる取引が前提なのです。
これが、根抵当権の３大要素の一つである「債権の範囲」の意味です。
そして、根抵当権の債権の範囲について、民法には次の条文もあります。
（根抵当権）
民法３９８条の２
３項 特定の原因に基づいて債務者との間に継続して生ずる債権、手形上若しくは小切手上の請求権又は電子記録債権（電子記録債権法（平成十九年法律第百二号）第二条第一項に規定する電子記録債権をいう。次条第二項において同じ。）は、前項の規定にかかわらず、根抵当権の担保すべき債権とすることができる。
実は、この民法３９８条の２第３項の条文は、根抵当権の立法時に実務会の強い要請で入った条文であると言われています。
主に金融機関が利用しますが、この条文では、「手形上もしくは小切手上の請求権」を債権の範囲とすることができるとしています。
これを債権の範囲とすれば、根抵当権の債務者Ｂ(楽器店Ｂ)が第三者Ｃに振り出した手形が、転々流通の結果、根抵当権者Ａ(楽器メーカーＡ)の手に渡ったときに、これを担保するために根抵当権を使用することができるということになります。
その限度で、一定の取引等を前提としない「包括根抵当」の性質を、根抵当権に持たせることが可能なのです。
なお、民法３９８条の２第３項前段の「特定の原因に基づいて債務者との間に継続して生ずる債権」も取引を前提としない債権を意味します。
具体例を挙げると、特定の工場の廃液により生ずる被害者の損害賠償債権がこれに該当します。
【補足】
根抵当権は、確定した元本、利息その他の定期金、損害金の全部について、極度額を限度として担保します。(民法３９８条の３第１項)
抵当権との違いは、民法３７５条の適用がないことです。
どういうことかと言いますと、根抵当権は、極度額までは利息損害金を何年分でも担保する、ということです。
ただし、極度額を超えてしまった分は、１円たりとも担保しません。
さて、民法は、手形債権、小切手債権の範囲とすることを認めました。
しかし、債務者との取引によらず取得した手形、小切手については、下記の事由あったときは、その前に取得したものについてのみ、根抵当権を行使できると定めています。(民法３９８条の３第２項)
・債務者の支払いの停止
・債務者についての破産手続き開始、再生手続開始または特別生産開始の申し立て
・抵当不動産に対する競売の申し立てまたは滞納処分による差押え
上記はいずれの場合も、債務者または根抵当権設定者の財産状況が悪化しているケースです。
では、上記定めで何を規律しているのかといいますと、いわば紙クズ同然の破産者の手形を根抵当権がタダで買い集め、それに根抵当権を行使することで巨利を得る、というようなことをあらかじめ防いでいます。
また、そのような趣旨の規定なので、上記の事由が生じた後でも、根抵当権者がこれを知らずに取得した手形、小切手については、根抵当権の権利の行使は可能です。
根抵当権の変更
債務者の変更と債権の範囲の変更
根抵当権は、「誰が誰とどういう取引をした場合にいくらまで担保するか」という「枠」を設定します。
その「枠」がボス、そこに出入りする不特定債権は部下、という関係が根抵当権の本質です。
では、その「枠」の内容を変更することはできるのでしょうか？
これについての民法の条文はこちらです。
（根抵当権の被担保債権の範囲及び債務者の変更）
民法３９８条の４
元本の確定前においては、根抵当権の担保すべき債権の範囲の変更をすることができる。債務者の変更についても、同様とする。
上記、民法３９８条の４条文で、根抵当権の「債権の範囲」と「債務者」の変更について規定しています。
例えば、根抵当権者Ａ(楽器メーカーＡ)・債務者Ｂ(楽器店Ｂ)という場合に、債務者をＣ(楽器店Ｃ)に変更することができます。
すると、この根抵当権は「根抵当権Ａと債務者Ｃとの間の[楽器製品供給取引]によって生じている債権」を担保します。
そしてこの場合、根抵当権は、変更時以降に発生する債権はもとより、変更前に債務者Ｃが負担していたＡＣ間の「楽器製品供給取引」によって発生した債務をも負担します。
つまり、債務者の変更とは「誰が誰とどういう取引をした場合にいくらまで担保するか」という「枠そのもの」が移るということです。
ＣがＢの債務を引き受けた場合
根抵当権の債務者の変更に伴い、ＣがＡＢ間におけるＢの特定の債務を引き受けた場合、その債権は債務者変更後の根抵当権によって担保されるのでしょうか？
これは担保されません。
なぜなら、その債権は、ＡＣ間の「楽器製品供給取引」により生じた債権ではないからです。
その債務はＣがＢから引き受けた債務に過ぎません。
つまり、根抵当権の「枠」外の債権債務なのです。
しかし、この債務を根抵当権の債権の範囲、すなわち根抵当権の「枠」に入るように変更することは可能です。
その場合、根抵当権の債権の範囲を下記のように変更登記します。
債権の範囲
楽器製品供給取引
年月日債務引受(旧債務者Ｂ)にかかる債権
こうすることで、Ｃが引き受けた「ＡＢ間におけるＢの特定の債務」にかかる債権を、債務者変更後のＡＣ間の根抵当権の「枠」に組み込むことができます。
これが、債権の範囲の変更です。
なお、債務者の変更と債権の範囲の変更は、根抵当権の元本確定前にすることできます。
ちょっと確認！元本確定と登記について
元本確定とは
根抵当権は、確定すると、その表情を変えます。
確定とは、根抵当権と特定債権の結びつきが生じることです。
どういう意味かと言いますと、確定により新たな債権が発生することがなくなります。
すると、それ以降の根抵当権は「枠」ではなく「被担保債権」がボスになり、抵当権とほぼ同じ担保権に変身します。
つまり、確定すると、担保する債権(被担保債権)が特定され、被担保債権をボスとする部下が根抵当権となります。
なので、確定後の根抵当権は、被担保債権が弁済されれば消滅しますし(付従性)、被担保債権が譲渡されれば移転もします(随伴性)。
こうなると、もはやほとんど抵当権と変わりませんね。(極度額の考え方が残るので、完全に抵当権と同じ取扱いになる訳ではありません)
【補足】確定しないとき
根抵当権は、新たな債権の発生の可能性がある限りは、全体として確定しません。
例えば、債務者が２人いる根抵当権(取引が２本建てのケース)で、片方の債務者が死亡した結果、その者について確定事由が生じたとしても他方の取引が残るから、根抵当権は全体として確定しません。
元本確定の逆はあるのか
ところで、いったん確定した根抵当権を、確定前の状態に戻すことは可能なのでしょうか？
これについては、そのような制度は存在はしません。
債権の範囲および債務者の変更は、根抵当権者と設定者の契約で行います。
「枠の大きさ」すなわち極度額を変更するわけではないので、後順位抵当権者等の承諾は不要です。
ここで大事なのは、債権の範囲および債務者の変更は、あくまでも根抵当権者と設定者の契約によるということです。
したがって、根抵当権者Ａ(楽器メーカーＡ)・債務者Ｂ(楽器店Ｂ)のケースで、その設定者がＺという場合(このようなケースもある)、債務者をＣとする変更は、AＺ間の合意のみですることができます。
つまり、債務者Ｂの意思とは関係になしに変更することができます。
なお、ＢＺ間に「Ｚは債務者Ｂの物上保証人になります」という契約があった場合、そのＢＺ間の保証委託契約の債務不履行の問題を生じますが、それは債権の世界の話であってこちら物権の世界とは関係ありません。
登記の必要性
債権の範囲と債務者の変更は登記することができます。
もし、債権の範囲および債務者の変更を元本確定前に登記しなかったときは、その変更をしなかったものとみなされます。(民法３９８条の４第３項)
なので、ＢからＣへの債務者の変更の合意をしただけで、その変更登記をしないうちに元本確定が発生した場合は、債務者はＢであるとみなされます。
したがいまして、しっかり法律的に保護されるためには、元本確定前の登記が必要となります。
根抵当権の譲渡
これは、債務者の変更の反対パターンです。
例えば、根抵当権者Ａ(楽器メーカーＡ)・債務者Ｂ(楽器店Ｂ)のケースで、その設定者がＺの場合に、Ａは確定前根抵当権をＤ(別の楽器メーカー)にまるごと譲渡することができます。
つまり、「抵当権者Ａ(楽器メーカーＡ)・債務者Ｂ(楽器店Ｂ)・設定者Ｚ」という枠を「抵当権者Ｄ(楽器メーカーＤ)・債務者Ｂ(楽器店Ｂ)・設定者がＺ」という枠に移し替えるということです。
そうなると、この根抵当権は、ＡＢ間の債権はまったく担保しなくなり、ＤＢ間の楽器製品供給取引の範囲内の債権を担保することになります。
この場合、根抵当権の譲渡の契約はＡＤ間で行いますが、譲渡については設定者Ｚの承諾が必要となります。
一部譲渡と分割譲渡
根抵当権の譲渡には、次のようなパターンもあります。
・Ａ→ＡＤ
これは、Ａの根抵当権の一部を譲渡し、ＡＤが共同根抵当権者になるパターンです。
・Ａ→Ａ
↘︎
Ｂ
これは、根抵当権を２個に分割して、別個の２つの根抵当権にするパターンです。
この場合、ＡＤは同順位の根抵当権者となります。
上記２つのパターンは、いずれも設定者(Ｚ)の承諾が必要です。
【補足１】
なお、根抵当権の譲渡に伴う根抵当を転抵当の目的とする場合、転抵当権者は分割譲渡の場合のみ利害関係人となり、その承諾なしに分割譲渡することはできません。
【補足２】
Ａ(根抵当権者)がＺ(設定者)に根抵当権を譲渡した場合
根抵当権の譲渡に伴い、ＺがＡの特定の債権(債務者はＢ)を譲り受けた場合、この債権は根抵当権によって担保されることはありません。
なぜなら、その債権はＺＢ間の「楽器製品供給取引」により生じた債権ではないからです。
ＺがＡから譲り受けた債権に過ぎないのです。
もし、この債権を根抵当権の債権の範囲にしたいのであれば、根抵当権の範囲を変更登記しなければなりません。
そして、この変更登記は、確定の前後を問わずすることができます。
ただし、これは「枠の大きさ」を変更するケースになりますので、利害関係人の承諾が必要になります。
なお、債権の範囲、債務者の変更は「枠の大きさ」とは関係ありませんので、第三者の承諾は必要ありません。
根抵当権の処分
元本確定前の根抵当権の根抵当権者は、その根抵当権を譲渡、放棄、順位譲渡することができません。(確定前根抵当が先順位の抵当権から順位の譲渡(放棄)を受けることは可能)
しかし、「その根抵当権を債権の担保とすること」はできます。
つまり、転抵当だけは元本確定前でもすることができます。
（根抵当権の処分）
第３９８条の１１
１項 元本の確定前においては、根抵当権者は、第三百七十六条第一項の規定による根抵当権の処分をすることができない。ただし、その根抵当権を他の債権の担保とすることを妨げない。
２項 第三百七十七条第二項の規定は、前項ただし書の場合において元本の確定前にした弁済については、適用しない。
ただ、確定前根抵当の被担保債権は、発生しては消滅するものなので、民法３７７条の規定(債務者が～抵当権の処分の利益を受ける者(転抵当権者のこと)の承諾を得ないでした弁済は、その受益者に対抗することができない)は適用しません、という意味の規定が２項で定められています。
ということはつまり、確定前根抵当について転抵当の設定を受けても、元になる根抵当権の枠の中身がいつの間にか空になってしまっている、という事態があり得ることになります。
【補足】
「根抵当権の譲渡」という言葉は、通常、民法３９８条の１２第１項の「根抵当権を譲り渡すこと」を言います。
元本確定前に、設定者の承諾を得て、根抵当権の枠の支配権そのものを第三者に譲渡するという意味です。
これに対して、民法３７６条の抵当権の処分としての「譲渡」は、根抵当権の場合、元本確定前にはすることができません。
ややこしいですが、この点お気をつけください。
というわけで、今回は以上になります。
宅建試験や行政書士試験や公務員試験などの民法の学習、独学、勉強、理解の助力としていただければ幸いです。
最後までお読みいただきありがとうございます。
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・根抵当権の基本
・極度額の限度
・登記事項の３つの要素と特徴
・根抵当権の債権の範囲
・債務者の変更と債権の範囲の変更
・元本確定とは
・登記の必要性
・根抵当権の譲渡
・根抵当権の処分
（上記クリックorタップでジャンプします）
今回はこれらの事について、その内容、意味、結論、理由など、わかりやすく学習できますよう解説して参ります。
根抵当権の基本
根抵当権は、債権者と債務者の間の「取引」を前提とする担保権です。
例えば、Ａという楽器メーカーと、Ｂという楽器店があったとして、AがＢの注文に応じて製品を納入するという契約をします。
そして、代金支払は、毎月末締めの翌月１０日払いです。
そうすると、ＡがＢに製品を納入するごとに、AからＢに対する売掛債権(同時にＢのＡに対する買掛債務)が発生することになります。
今日はギター１０本で１００万円、明日はピアノ１台で５０万円、という具合にです。
これが、もし抵当権なのであれば、売掛金の発生ごとに設定契約と登記が必要になります。
そんなのいちいち手間がかかり過ぎてメンドクサ過ぎますよね。
また、毎月１０日に全額の支払をしたら、その度に抵当権が消滅することになります。(被担保債権の弁済により抵当権が消滅する←抵当権の付従性)。
これもまたいちいちメンドクサ過ぎますよね。
複数の売掛金が発生した段階で、まとめて抵当権を設定することは可能ですが、設定するまでの期間に発生した売掛金が無担保債権になるので、それはＡにとってリスクとなり、Ａとしては心配なのです。
そんなこんなで、「一定の取引を前提にして担保の枠だけを決めておく抵当権」があれば便利ですよね。それが根抵当権というわけです。
極度額の限度
先ほど、「一定の取引を前提にして担保の枠だけを決めておく抵当権」が根抵当権と申しました。
この「担保の枠」が、金〇〇円まで、という極度額の限度です。
（根抵当権）
民法３９８条の２
抵当権は、設定行為で定めるところにより、一定の範囲に属する不特定の債権を極度額の限度において担保するためにも設定することができる。
そして、この「極度額の限度」という「枠」が、根抵当権の主人公でありボスです。
そこに出入りする不特定債権(さっきの例ならAの売掛債権)は部下です。
このボスと部下の関係こそ、根抵当権の本質になります。
現時点では今一つピンと来ないかもしれませんが、まずはここを頭に入れておいてください。
登記事項の３つの要素と特徴
根抵当権には、登記事項として３つの要素があります。(絶対的登記事項)
１・極度額（例→金〇〇円まで）
２・債権の範囲（例→楽器製品供給取引）
３・債務者（例→B社）
そして４つ目の要素が根抵当権者(例→A社)です。
以上が４大要素です。
これらをわかりやすく噛み砕いて言うとこうです。
・誰が（根抵当権者）
・誰と（債務者）
・どういう取引をした場合に（債権の範囲）
・いくらまで担保するか（極度額）
以上、これらを根抵当権の本質とします。
この根抵当権には、以下の特徴があります。
・付従性がない
抵当権の付従性とは、被担保債権の存在があって初めて抵当権も存在し、被担保債権が弁済などで消滅すれば、それに付き従って抵当権も消滅するという性質です。
しかし、根抵当権には、その付従性がありません。
したがって、根抵当権設定時に被担保債権の額がゼロ円でも構いません。
根抵当権はこれからの(未来の)取引のために設定できます。
また、例えば、毎月１０日に売掛金が全額弁済されても根抵当権は消滅しません。
以後も取引が続くと考えられるからです。
・随伴性がない
売掛金が債権譲渡されても(被担保債権が債権譲渡されても)、根抵当権は譲受人に移転しません。
なので、楽器メーカーＡと楽器店Ｂの間で設定された根抵当権が、ＢからＣに売掛金債権が譲渡されたからといっても、Ｃに移転することはありません。
また、売掛金債権が保証人等によって代位弁済された場合であっても、根抵当権は移転しません。
つまり、ＡＢ間で設定された根抵当権は、今後ともＡＢ間の取引によって生じる債権だけを担保します。
では、債権譲渡または代位弁済された売掛金債権はどうなるのか？ですが、いずれの場合も根抵当権の「枠」から抜けて担保のない債権(無担保債権)になります。
ちなみに、Ｃが免責的に債務引受をした場合にも、この債権は根抵当権の「枠」から抜けます。
債務引受とは、債権譲渡の逆パターンです。
債務引受には、免責的債務引受と重畳的債務引受がありますが、根抵当権の「枠」から抜けるのは免責的債務引受の場合です。
重畳的債務引受の場合は、その債権は引き続き根抵当権に担保されます。
【補足】
根抵当権では、民法５１８条の適用もなく、更改後の債務に根抵当権を移すことができません。
更改とは、債権の消滅事由の１つで、既存債務の消滅と新債務の成立を同時に行う契約です。
民法５１８条本文では「債権者(債権者の交替による更改にあっては、更改前の債権者)は、更改前の債務の目的の限度において、その債務の担保として設定された質権又は抵当権を更改後の債務に移すことができる」と規定しています。
つまり、この規定が(確定前の)根抵当権には適用されないのです。
以上のように、根抵当権には付従性も随伴性もありません。
したがって、根抵当権には日々生じる特定の債権との結びつきがなく、「枠」が中心になるという点に、抵当権とは違った特徴があります。
これが、先述の「根抵当権のボスは「枠」で、そこに出入りする不特定債権は部下」の意味です。
楽器メーカーＡと楽器店Ｂの間の、つまり債権者Ａ債務者Ｂ限定の、ＡＢ間の「楽器製品供給取引」によって生じている債権のみを、根抵当権は担保するのです。
したがって、Ａがこの債権をＣに譲渡すると「債権者Ｃ債務者Ｂ」となってしまうので「枠」から抜けてしまいます。
また、債務者Ｂのスタッフ(楽器店Ｂの社員)が根抵当権者Ａ(楽器メーカーＡ)に不法行為をした場合でも、その損害賠償金は「楽器製品供給取引」によって生じていないから担保されません。
根抵当権の債権の範囲
ＡＢ間で設定された根抵当権は、ＡＢ間の取引によって生じる債権だけを担保します。
ということは、ＡＢ間で発生する債権であれば、その根抵当権で何でも担保で
きるのでしょうか？民法では次のように規定します。
（根抵当権）
民法３９８条の２
２項 前項の規定による抵当権（以下「根抵当権」という。）の担保すべき不特定の債権の範囲は、債務者との特定の継続的取引契約によって生ずるものその他債務者との一定の種類の取引によって生ずるものに限定して、定めなければならない。
上記、民法３９８条の２第２項の条文の趣旨は「包括根抵当の禁止」にあります。
したがいまして、「ＡＢ間に発生するすべての債権」を担保することはできません。
あくまでも、根抵当権は、継続的契約とその中で行われる取引が前提なのです。
これが、根抵当権の３大要素の一つである「債権の範囲」の意味です。
そして、根抵当権の債権の範囲について、民法には次の条文もあります。
（根抵当権）
民法３９８条の２
３項 特定の原因に基づいて債務者との間に継続して生ずる債権、手形上若しくは小切手上の請求権又は電子記録債権（電子記録債権法（平成十九年法律第百二号）第二条第一項に規定する電子記録債権をいう。次条第二項において同じ。）は、前項の規定にかかわらず、根抵当権の担保すべき債権とすることができる。
実は、この民法３９８条の２第３項の条文は、根抵当権の立法時に実務会の強い要請で入った条文であると言われています。
主に金融機関が利用しますが、この条文では、「手形上もしくは小切手上の請求権」を債権の範囲とすることができるとしています。
これを債権の範囲とすれば、根抵当権の債務者Ｂ(楽器店Ｂ)が第三者Ｃに振り出した手形が、転々流通の結果、根抵当権者Ａ(楽器メーカーＡ)の手に渡ったときに、これを担保するために根抵当権を使用することができるということになります。
その限度で、一定の取引等を前提としない「包括根抵当」の性質を、根抵当権に持たせることが可能なのです。
なお、民法３９８条の２第３項前段の「特定の原因に基づいて債務者との間に継続して生ずる債権」も取引を前提としない債権を意味します。
具体例を挙げると、特定の工場の廃液により生ずる被害者の損害賠償債権がこれに該当します。
【補足】
根抵当権は、確定した元本、利息その他の定期金、損害金の全部について、極度額を限度として担保します。(民法３９８条の３第１項)
抵当権との違いは、民法３７５条の適用がないことです。
どういうことかと言いますと、根抵当権は、極度額までは利息損害金を何年分でも担保する、ということです。
ただし、極度額を超えてしまった分は、１円たりとも担保しません。
さて、民法は、手形債権、小切手債権の範囲とすることを認めました。
しかし、債務者との取引によらず取得した手形、小切手については、下記の事由あったときは、その前に取得したものについてのみ、根抵当権を行使できると定めています。(民法３９８条の３第２項)
・債務者の支払いの停止
・債務者についての破産手続き開始、再生手続開始または特別生産開始の申し立て
・抵当不動産に対する競売の申し立てまたは滞納処分による差押え
上記はいずれの場合も、債務者または根抵当権設定者の財産状況が悪化しているケースです。
では、上記定めで何を規律しているのかといいますと、いわば紙クズ同然の破産者の手形を根抵当権がタダで買い集め、それに根抵当権を行使することで巨利を得る、というようなことをあらかじめ防いでいます。
また、そのような趣旨の規定なので、上記の事由が生じた後でも、根抵当権者がこれを知らずに取得した手形、小切手については、根抵当権の権利の行使は可能です。
根抵当権の変更
債務者の変更と債権の範囲の変更
根抵当権は、「誰が誰とどういう取引をした場合にいくらまで担保するか」という「枠」を設定します。
その「枠」がボス、そこに出入りする不特定債権は部下、という関係が根抵当権の本質です。
では、その「枠」の内容を変更することはできるのでしょうか？
これについての民法の条文はこちらです。
（根抵当権の被担保債権の範囲及び債務者の変更）
民法３９８条の４
元本の確定前においては、根抵当権の担保すべき債権の範囲の変更をすることができる。債務者の変更についても、同様とする。
上記、民法３９８条の４条文で、根抵当権の「債権の範囲」と「債務者」の変更について規定しています。
例えば、根抵当権者Ａ(楽器メーカーＡ)・債務者Ｂ(楽器店Ｂ)という場合に、債務者をＣ(楽器店Ｃ)に変更することができます。
すると、この根抵当権は「根抵当権Ａと債務者Ｃとの間の[楽器製品供給取引]によって生じている債権」を担保します。
そしてこの場合、根抵当権は、変更時以降に発生する債権はもとより、変更前に債務者Ｃが負担していたＡＣ間の「楽器製品供給取引」によって発生した債務をも負担します。
つまり、債務者の変更とは「誰が誰とどういう取引をした場合にいくらまで担保するか」という「枠そのもの」が移るということです。
ＣがＢの債務を引き受けた場合
根抵当権の債務者の変更に伴い、ＣがＡＢ間におけるＢの特定の債務を引き受けた場合、その債権は債務者変更後の根抵当権によって担保されるのでしょうか？
これは担保されません。
なぜなら、その債権は、ＡＣ間の「楽器製品供給取引」により生じた債権ではないからです。
その債務はＣがＢから引き受けた債務に過ぎません。
つまり、根抵当権の「枠」外の債権債務なのです。
しかし、この債務を根抵当権の債権の範囲、すなわち根抵当権の「枠」に入るように変更することは可能です。
その場合、根抵当権の債権の範囲を下記のように変更登記します。
債権の範囲
楽器製品供給取引
年月日債務引受(旧債務者Ｂ)にかかる債権
こうすることで、Ｃが引き受けた「ＡＢ間におけるＢの特定の債務」にかかる債権を、債務者変更後のＡＣ間の根抵当権の「枠」に組み込むことができます。
これが、債権の範囲の変更です。
なお、債務者の変更と債権の範囲の変更は、根抵当権の元本確定前にすることできます。
ちょっと確認！元本確定と登記について
元本確定とは
根抵当権は、確定すると、その表情を変えます。
確定とは、根抵当権と特定債権の結びつきが生じることです。
どういう意味かと言いますと、確定により新たな債権が発生することがなくなります。
すると、それ以降の根抵当権は「枠」ではなく「被担保債権」がボスになり、抵当権とほぼ同じ担保権に変身します。
つまり、確定すると、担保する債権(被担保債権)が特定され、被担保債権をボスとする部下が根抵当権となります。
なので、確定後の根抵当権は、被担保債権が弁済されれば消滅しますし(付従性)、被担保債権が譲渡されれば移転もします(随伴性)。
こうなると、もはやほとんど抵当権と変わりませんね。(極度額の考え方が残るので、完全に抵当権と同じ取扱いになる訳ではありません)
【補足】確定しないとき
根抵当権は、新たな債権の発生の可能性がある限りは、全体として確定しません。
例えば、債務者が２人いる根抵当権(取引が２本建てのケース)で、片方の債務者が死亡した結果、その者について確定事由が生じたとしても他方の取引が残るから、根抵当権は全体として確定しません。
元本確定の逆はあるのか
ところで、いったん確定した根抵当権を、確定前の状態に戻すことは可能なのでしょうか？
これについては、そのような制度は存在はしません。
債権の範囲および債務者の変更は、根抵当権者と設定者の契約で行います。
「枠の大きさ」すなわち極度額を変更するわけではないので、後順位抵当権者等の承諾は不要です。
ここで大事なのは、債権の範囲および債務者の変更は、あくまでも根抵当権者と設定者の契約によるということです。
したがって、根抵当権者Ａ(楽器メーカーＡ)・債務者Ｂ(楽器店Ｂ)のケースで、その設定者がＺという場合(このようなケースもある)、債務者をＣとする変更は、AＺ間の合意のみですることができます。
つまり、債務者Ｂの意思とは関係になしに変更することができます。
なお、ＢＺ間に「Ｚは債務者Ｂの物上保証人になります」という契約があった場合、そのＢＺ間の保証委託契約の債務不履行の問題を生じますが、それは債権の世界の話であってこちら物権の世界とは関係ありません。
登記の必要性
債権の範囲と債務者の変更は登記することができます。
もし、債権の範囲および債務者の変更を元本確定前に登記しなかったときは、その変更をしなかったものとみなされます。(民法３９８条の４第３項)
なので、ＢからＣへの債務者の変更の合意をしただけで、その変更登記をしないうちに元本確定が発生した場合は、債務者はＢであるとみなされます。
したがいまして、しっかり法律的に保護されるためには、元本確定前の登記が必要となります。
根抵当権の譲渡
これは、債務者の変更の反対パターンです。
例えば、根抵当権者Ａ(楽器メーカーＡ)・債務者Ｂ(楽器店Ｂ)のケースで、その設定者がＺの場合に、Ａは確定前根抵当権をＤ(別の楽器メーカー)にまるごと譲渡することができます。
つまり、「抵当権者Ａ(楽器メーカーＡ)・債務者Ｂ(楽器店Ｂ)・設定者Ｚ」という枠を「抵当権者Ｄ(楽器メーカーＤ)・債務者Ｂ(楽器店Ｂ)・設定者がＺ」という枠に移し替えるということです。
そうなると、この根抵当権は、ＡＢ間の債権はまったく担保しなくなり、ＤＢ間の楽器製品供給取引の範囲内の債権を担保することになります。
この場合、根抵当権の譲渡の契約はＡＤ間で行いますが、譲渡については設定者Ｚの承諾が必要となります。
一部譲渡と分割譲渡
根抵当権の譲渡には、次のようなパターンもあります。
・Ａ→ＡＤ
これは、Ａの根抵当権の一部を譲渡し、ＡＤが共同根抵当権者になるパターンです。
・Ａ→Ａ
↘︎
Ｂ
これは、根抵当権を２個に分割して、別個の２つの根抵当権にするパターンです。
この場合、ＡＤは同順位の根抵当権者となります。
上記２つのパターンは、いずれも設定者(Ｚ)の承諾が必要です。
【補足１】
なお、根抵当権の譲渡に伴う根抵当を転抵当の目的とする場合、転抵当権者は分割譲渡の場合のみ利害関係人となり、その承諾なしに分割譲渡することはできません。
【補足２】
Ａ(根抵当権者)がＺ(設定者)に根抵当権を譲渡した場合
根抵当権の譲渡に伴い、ＺがＡの特定の債権(債務者はＢ)を譲り受けた場合、この債権は根抵当権によって担保されることはありません。
なぜなら、その債権はＺＢ間の「楽器製品供給取引」により生じた債権ではないからです。
ＺがＡから譲り受けた債権に過ぎないのです。
もし、この債権を根抵当権の債権の範囲にしたいのであれば、根抵当権の範囲を変更登記しなければなりません。
そして、この変更登記は、確定の前後を問わずすることができます。
ただし、これは「枠の大きさ」を変更するケースになりますので、利害関係人の承諾が必要になります。
なお、債権の範囲、債務者の変更は「枠の大きさ」とは関係ありませんので、第三者の承諾は必要ありません。
根抵当権の処分
元本確定前の根抵当権の根抵当権者は、その根抵当権を譲渡、放棄、順位譲渡することができません。(確定前根抵当が先順位の抵当権から順位の譲渡(放棄)を受けることは可能)
しかし、「その根抵当権を債権の担保とすること」はできます。
つまり、転抵当だけは元本確定前でもすることができます。
（根抵当権の処分）
第３９８条の１１
１項 元本の確定前においては、根抵当権者は、第三百七十六条第一項の規定による根抵当権の処分をすることができない。ただし、その根抵当権を他の債権の担保とすることを妨げない。
２項 第三百七十七条第二項の規定は、前項ただし書の場合において元本の確定前にした弁済については、適用しない。
ただ、確定前根抵当の被担保債権は、発生しては消滅するものなので、民法３７７条の規定(債務者が～抵当権の処分の利益を受ける者(転抵当権者のこと)の承諾を得ないでした弁済は、その受益者に対抗することができない)は適用しません、という意味の規定が２項で定められています。
ということはつまり、確定前根抵当について転抵当の設定を受けても、元になる根抵当権の枠の中身がいつの間にか空になってしまっている、という事態があり得ることになります。
【補足】
「根抵当権の譲渡」という言葉は、通常、民法３９８条の１２第１項の「根抵当権を譲り渡すこと」を言います。
元本確定前に、設定者の承諾を得て、根抵当権の枠の支配権そのものを第三者に譲渡するという意味です。
これに対して、民法３７６条の抵当権の処分としての「譲渡」は、根抵当権の場合、元本確定前にはすることができません。
ややこしいですが、この点お気をつけください。
というわけで、今回は以上になります。
宅建試験や行政書士試験や公務員試験などの民法の学習、独学、勉強、理解の助力としていただければ幸いです。
最後までお読みいただきありがとうございます。
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