【登記の流用】迷惑を被る第三者とは誰？なぜ登記の流用は行われる？わかりやすく解説！

By 根本総合行政書士

2021/07/13 (Tue)

▼担保物権

抵当権

抵当権登記

▼この記事でわかること
・登記の流用の基本
・登記の流用によって迷惑を被る第三者とは
・なぜ登記の流用は行われるのか
（上記クリックorタップでジャンプします）
　今回はこれらの事について、その内容、意味、結論、理由など、わかりやすく学習できますよう解説して参ります。

登記の流用

　例えば、ＡがＢに貸付をして、抵当権を設定したとします。(抵当権者はA、債務者はB)
　その後、Ｂは弁済したが、抵当権の登記を抹消せずに放置したままで、新たにＡがＢに貸付をした場合に、放置したままだった抵当権を新たに行った貸付に流用できるのでしょうか？
　つまり「抹消せずに放置したままの抵当権をそのまま使いまわせるのか？」ということです。

　本来、不動産登記は、実体上の権利変動を忠実に示したものです。
　ですので、先の例の場合、一度、債務者Ｂが抵当権者Ａに被担保債権(ＡのＢに対する貸付債権)を弁済した時点で、その抵当権の抹消登記をして、それから再度、新たな貸付債権(被担保債権)のための抵当権の登記をすべきです。

　それに、抵当権は担保権であり、担保権には付従性があります。
　付従性とは、くっ付いて従う性質です。
　つまり、抵当権は被担保債権にくっ付いて従うので、被担保債権が弁済等により消滅すれば、抵当権も消滅するのです。

　以上のことから、流用した登記は、無効な登記ということになります。
　しかし！実は、実務上、登記の流用は頻繁に行われています。

　え？マジで？

　マジです。
　なので、現実においては、登記の流用は当たり前にあるものなのです。(え？と思う方もいらっしゃるかと思いますが、法律の原則と実務の実態が違うということは、よくあります。この辺りが、民法を学習する中でややこしく感じるところであり、面白いところでもあったりします)

　こういった実情をふまえて、登記の流用のすべてを無効なものにしてしまうと「逆に世の中が混乱してしまう」ということで、判例でも、一定の登記の流用に関しては、これを有効としています。
　実務上の要請ってヤツですね。

判例が認める「一定の登記の流用」とは

　判例により、一定の登記の流用は有効としていると言っても、あくまで「一定の登記の流用」については、です。
　ではこの「一定の登記の流用」とは何か？というと、登記の流用によって迷惑を被る第三者がいない場合の登記の流用のことです。

登記の流用によって迷惑を被る第三者とは

　これは、その登記を流用する前に出現していた後順位抵当権者のような利害関係人のことです。

　例えば、甲土地に、登記流用前の時点で１番抵当権者Ａと２番抵当権者Ｂがいた場合の、Ｂのことです。
　このような者達は、先順位の抵当権が弁済により消滅した以上は、抵当権順位の上昇という利益を当然に受けるべき人達(第三者)です。
　先の例なら、１番抵当権が消滅すれば２番抵当権の順位が上がり、Ｂは１番抵当権者となります。
　ところが、もし登記の流用なんてことをやられてしまうと、順位の上昇ができず、後順位抵当権者が本来受けるべき利益を受けられなくなってしまいます(つまりＢは２番抵当権者のまま)。
　ですので、その登記の流用前から後順位抵当権者が存在する場合は、その登記の流用は認められないのです。

　逆に言えば、登記の流用前に後順位抵当権者がいなければ、登記の流用は可能です。
　ということは、つまり、登記の流用後に出現した後順位抵当権者がいても、登記の流用は可能です。

　なぜ可能かというと、登記の流用後に出現した後順位抵当権者は、流用された登記が登記簿に載っているのを見た上で、後順位抵当権者として取引に入ってきているので、問題ないという訳です。
　登記流用後の甲土地に２番抵当権者としてBが入って来ても、「１番抵当権の登記流用の事、オマエ、わかってて入ってきてるもんな。なら問題ないよな」というハナシです。

補足：なぜ登記の流用は行われるのか

　理由は２つ考えられます。

1・金がかかる
　まずひとつは、抵当権の設定登記をする際、登録免許税という税金がかかります。
　税率は債権額の4/1000です。
　つまり、債権額が１億円の抵当権の設定登記をする場合、設定登記をするだけで４０万円かかるという訳です。
　さらに、司法書士に頼めばその料金もかかります。

２・単に手続きが面倒
　読んで字のごとく。

　以上の理由から、抵当権を流用しちゃえ！となってしまうのです。
　４０万円ぐらい大したことないじゃん！手続きぐらいやれよ！と思われる方もいらっしゃると思いますが、良くも悪くもそれが実態なのです。
　ただ、手続きはまだしも、税率については、債権額が１０億円なら４００万円ですからね。
　抵当権設定登記だけで４００万円もかかるぐらいなら流用しちゃえ！となってしまうのもよくわかるかと思います。
　経済学的な物言いで結びの言葉とするならば、
「以上の理由から登記流用のインセンティブが働く」
　となります。

　というわけで、今回は以上になります。
　宅建試験や行政書士試験や公務員試験などの民法の学習、独学、勉強、理解の助力としていただければ幸いです。
　最後までお読みいただきありがとうございます。
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