抵当権の基本 被担保債権と付従性

 抵当権とは、担保物権の一種で、目的物である不動産の引渡しを受けずに優先弁済権を確保する約定担保物権です(約定担保物権とは契約等で設定する担保物権のこと)。もう少しわかりやすく申し上げるとこうです。抵当権とは、金融機関などが融資(お金を貸すこと)を行う際、その融資したお金が回収できない場合の担保として不動産を確保して、実際にお金が回収できないような事態になったときは、強制的にその不動産を競売に出して(売っぱらって)、他の債権者に優先してその売却金からお金を回収できる権利です。つまり、その権利(抵当権)をお金を貸す側(金融機関など)とお金を借りる人が契約等で約束(約定)して設定するということです。そして、お金を貸した側が抵当権者、お金を借りた側が抵当権設定者となります。

(抵当権の内容)
民法369条  
1項 抵当権者は、債務者又は第三者が占有を移転しないで債務の担保に供した不動産について、他の債権者に先立って自己の債権の弁済を受ける権利を有する。
2項 地上権及び永小作権も、抵当権の目的とすることができる。この場合においては、この章の規定を準用する。

 抵当権のポイントは「占有を移転しないで」と「他の債権者に先立って」です。この2点が債権者にとって非常に都合が良く、現実の金融の世界でもっとも頻繁に利用される担保物権が抵当権である理由です。この点については、こちらの記事でわかりやすく解説していますので、そちらをご覧頂ければ存じます。
 また、抵当権は目的物の占有を伴わないので、登記という形でその権利を公示することになります。どういうことかといいますと、例えば、Bさんに融資したA金融機関がB所有の不動産に抵当権を設定します。するとA金融機関は抵当権者になります。しかし、抵当権者であるA金融機関は、B所有の不動産を担保として確保していますが、B所有の不動産を実際に占有して利用するのはBさんです。じゃあB所有の不動産に抵当権が付いていて抵当権者はA金融機関だということをどうやって証明するのか?というと、それが抵当権の登記になります。したがって、抵当権は登記という形でその権利の有無を公示しているのです。
 また、抵当権が登記という形でその権利の有無を公示(証明)しているということは、登記(または登録)という形で公示している物でないと抵当権は設定できないということです。原則として、抵当権は不動産に対して設定するものです。民法上、「動産」「債権」に設定することはできません。この点はご注意下さい。
 尚、民法369条2項にあるように、地上権・永小作権に抵当権を設定することはできます。しかし、賃借権には抵当権を設定することはできません。なぜなら、地上権・永小作権は物権ですが、賃借権は債権だからです。

被担保債権

 抵当権は、被担保債権を担保するための物権です。被担保債権とは、先述の金融機関の例で申しますと、A金融機関の融資した相手方Bに対する「貸した金返せ」という貸金債権のことです。つまり、その抵当権(担保物権)を設定する原因となっている債権のことです。
 また「抵当権(担保物権)を設定する原因となっている債権」が被担保債権ということは、抵当権は被担保債権の存在を前提としているということになります。これを付従性といいます。

付従性の緩和

 抵当権は被担保債権の存在が前提です(付従性)。したがって、被担保債権が現に存在して初めて抵当権は成り立ちます。しかし、抵当権は契約等で設定する(約定)担保物権ということもあり、実務上の要請から、抵当権成立時の付従性はかなり緩和されています。付従性がかなり緩和されているということは、抵当権成立時には現に被担保債権が存在していなくとも抵当権を設定できるということです。具体例を挙げると、次のような債権を被担保債権として、抵当権を設定することができます。

・物の引渡し請求権のような非金銭債権
・将来発生する金銭債権

 上記2つのうち、重要なのは「将来発生する金銭債権」です。これには次のようなものがあります。
・金銭消費貸借予約上の債権
 まさに先述の金融機関の例がこれです。A金融機関がB所有の不動産に抵当権を設定する時、まだ実際の融資は行われていません。抵当権の設定をしてから実際の融資が行われます。これは付従性が緩和されているからこそできることなのです。
・保証人の求償債権
 これは、保証人が保証債務を履行した場合の、主債務者への求償債権のことです。つまり、将来、保証人が保証債務を履行した場合の主債務者への求償債権に抵当権を設定できるということです。
・賃貸借契約による保証金の返還請求権
 これは、賃借人が入居時に差し入れた保証金についての賃借人の「将来の退去時の(保証金)返還請求権」に抵当権を設定できるということです。

補足

 付従性の緩和は、約定担保物権(抵当権と質権)に特有の話です。法定担保物権には付従性の緩和というものはありません。法定担保物権とは、その担保物権の発生原因が法律によって定められていて、その原因が発生すると法律の定めによって自動的に成立する担保物権です。法定担保物権には留置権や先取特権があります。留置権や先取特権につきましては、また別途改めて解説いたします。
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Author:根本総合行政書士
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