【保証債務と付従性】催告&検索の抗弁権とは/保証額の上限と違約金の約定を初学者にもわかりやすく解説！

By 根本総合行政書士

2021/05/10 (Mon)

▼債権

▼この記事でわかること
・保証債務とは
・保証債務の性質
・保証人の催告の抗弁権
・保証人の検索の抗弁権
・保証債務の金額の上限と違約金の約定について
（上記クリックorタップでジャンプします）
　今回はこれらの事について、その内容、意味、結論、理由など、初学者にもわかりやすく学習できますよう解説して参ります。

保証債務とは

　これはもう事例を見ちゃうのが手っ取り早いので、まずは事例をご覧ください。
　
事例１
ＢはＡから１５０万円を借り受けた。ＣはＢの保証人である。

　このように、保証人を立てる債務を保証債務といいます。
　そしてこの場合、ＡＢ間の債務を主債務と言い、ＡＣ間の債務が保証債務となります。
　また、Ｃが保証人なのは言うまでもありませんが、債権者Ａに対して、Ｂは主債務者という立場になります。

債権者　　　　　　　主債務者
　Ａ「150万円返せ」→　Ｂ
　　　　　　　　　↘︎
　　　　　　　　　　保証人
　　　　　　　　　　　Ｃ

　そして保証人は、主たる債務者(主債務者)がその債務を履行しないときに、その債務を履行する責任を負います。
　したがって、上記の事例１では、主債務者のＢが債権者Ａに１５０万円を返せなかったとき、保証人のＣがその借金１５０万円を肩代わりすることになります。

　なお、ここでひとつ注意点があります。
　保証人Ｃが保証債務の契約を結ぶ相手は債権者のＡです。
　主債務者のＢではありません。
　したがって、事例１は「ＡＢ間の主債務の契約」「ＡＣ間の保証債務の契約」が並立する形になります。

　　　　　並立
　　　　　　∧
主債務の契約　保証契約
　Ａ―Ｂ　　　Ａ―Ｃ

　この点はくれぐれもご注意ください。

保証債務の性質

　それではここから、今回の本題である保証債務の性質についての解説に入ります。

　保証債務は、主たる債務(主債務)の存在を前提とします。
　当たり前ですよね。
　主債務を保証するのが保証債務ですから。
　主債務が存在しなければ、保証しようにもしようがありません。
　このように、主債務の存在を前提として成り立っている性質を、保証債務の付従性といいます。

　では、ここからさらに、保証債務の付従性について、解説を掘り下げていきます。

事例２
ＢはＡから１５０万円を借り受けた。ＣはＢの保証人である。その後、ＡＢ間に表示の錯誤※があったことがわかり、Ｂの主債務は取消しになった。
※表示の錯誤についての詳しい解説は「【錯誤】表示&動機の錯誤による取消し/表意者の重大な過失/表意者以外が取消しを主張できるときを初学者にもわかりやすく解説！」をご覧ください。

　さて、この事例２で、Ｂの主債務が表示の錯誤で取消しになったことにより、Ｃの保証債務はどうなるのでしょうか？

債権者　　　　　　　主債務者
　Ａ「150万円返せ」→　Ｂ
　　　　　　　　　↘︎
　　　　　　　　　　保証人
　　　　　　　　　　　Ｃ
　　取消し
債権者↓主債務者
　Ａ　→　Ｂ
　　　↘︎←どうなる？
　　　　保証人
　　　　　Ｃ

　これはすぐわかると思います。
　保証債務は主債務の存在を前提に成り立っています。
　保証債務の付従性ですね。

　結論。
　Ｂの主債務が取消しなので、Ｃの保証債務は成立しません。
　
　続いてこちらの場合はどうでしょう？

事例３
ＢはＡから１５０万円を借り受けた。ＣはＢの保証人である。その後、ＡＣ間に表示の錯誤があったことがわかり、Ｃの保証債務は取消しになった。

　今度は、ＡＣ間の保証債務が取消しになったケースです。
　さて、この場合、ＡＢ間の主債務の成立への影響はあるのでしょうか？

債権者　　　　　　　主債務者
　Ａ「150万円返せ」→　Ｂ
　　　　　　　　　↘︎
　　　　　　　　　　保証人
　　　　　　　　　　　Ｃ
　どうなる?
債権者↓主債務者
　Ａ　→　Ｂ
　　　↘︎←取消し
　　　　保証人
　　　　　Ｃ

　結論。
　ＡＢ間の主債務の成立への影響はありません。
　したがって、ＡＢ間の債権債務関係だけが存続することになります。

　事例２のように、主債務が無くなると、それに伴って保証債務も無くなります。
　一方、事例３のように、保証債務が無くなっても主債務は存続します。
　この違いはくれぐれもご注意ください。

【補足】保証契約は様式契約

　保証契約は、書面(または電磁的記録)でしなければ、その効力を生じません。(要式契約)
　つまり、債権者が保証人と保証契約を結ぶには、書面(または電磁的記録)で行わなければ成立しない、ということです。

　それがなにか？

　これは売買契約と比べるわかりやすいと思います。
　売買契約は「買います」という申し込みと「売ります」という承諾の意思表示だけで成立します。(諾成契約)
　つまり、民法上、売買契約は口約束だけでも成立します。

　それに対して保証契約は、意思表示(口約束)だけでは成立しません。
　つまり、法律上、保証契約は売買契約に比べて慎重に扱われているということです。
　その理由は、保証人の責任が重いからです。
　保証人は、それこそヘタしたら、主債務者の借金を肩代わりして財産を根こそぎ持っていかれ、人生どん底に突き落とされる可能性もあります。

　そんな重～い責任を背負わされる保証契約が、口約束だけで成立してしまったら、世の中混乱してしまいますよね。
　したがって、保証契約は書面(または電磁的記録)で行われなければ成立しないのです。
　こういった部分にも、保証人の責任の重さが表れていると言えます。

保証人の催告の抗弁権

事例４
ＢはＡから１５０万円を借り受けた。ＣはＢの保証人である。そしてＡは、Ｃに対して保証債務の履行を求めてきた。

　これは、債権者のＡが、主債務者のＢに対して主債務の履行を求めるよりも先に、保証人のＣに対して保証債務の履行を求めてきた、という事例です。

債権者　　　　　　　主債務者
　Ａ「150万円返せ」→　Ｂ
　　　　　　　　　↘︎先に請求
　　　　　　　　　　保証人
　　　　　　　　　　　Ｃ

　さて、この場合に、保証人Ｃは債権者Ａに対して「私よりも先に主債務者のＢに請求しろよ」と主張できるでしょうか？

　結論。
　保証人Ｃは債権者Ａにたいして「私よりも先に主債務者のＢに請求しろよ」と主張することができます。
　この保証人Ｃの主張を、催告の抗弁権といいます。

　これは保証人としての当然の主張ですね。
　なぜなら、保証人はあくまで主債務者が債務不履行(金が払えなくなった等)になった場合にその責任を負うわけですから。債権者がいきなり主債務者をすっ飛ばして保証人に請求するのはスジ違いな話です。
　保証人がいきなり請求されても「オレかよ！？」」となっちゃいます。

　ただし、主債務者が破産手続開始の決定を受けたとき、またはその行方が知れないときには、保証人は催告の抗弁権を主張できません。
　なぜなら、いずれの場合もすでに主債務者は、事実上、債務不履行に陥っているようなもので、もはや主債務者が弁済することは現実的に相当厳しいからです。

　したがって、もし事例４の主債務者Ｂが、破産手続開始の決定を受けたか、その行方が知れないときは、保証人のＣはいきなり債権者Ａから「オマエが金返せ」と保証債務の履行を求められても「私よりも先に主債務者のＢに請求しろよ」と、催告の抗弁権を主張することはできません。

保証人の検索の抗弁権

事例４
ＢはＡから１５０万円を借り受けた。ＣはＢの保証人である。そしてＡは、Ｃに対して保証債務の履行を求めてきた。

　再び先ほどの事例です。
　さて今度は、保証人Ｃは債権者Ａに対して「私に請求する前に主債務者のＢの財産に強制執行しろよ」と主張できるでしょうか？

　結論。
　保証人Ｃは債権者Ａに対して「私に請求する前に主債務者のＢの財産に強制執行しろよ」と主張することができます。
　そして、この保証人Ｃの主張を、検索の抗弁権といいます。
　ここで注意点です。

　保証人が検索の抗弁権を主張するには、一定の要件を満たさなければなりません。
　その要件とは「主債務者に弁済する資力があり、かつ、執行が容易であることの証明」です。(民法４５３条)

　したがって、保証人Ｃは債権者Ａに対して検索の抗弁権を主張するには、主債務者であるＢに弁済する資力があること(Ｂに１５０万円の借金を返すだけの財産があること)、そして、Ｂに対する執行が容易なことを証明しなければならない、ということです。
(強制執行とは何かについての詳しい解説は「【差押え&強制執行&破産の超基本】借金で考える債権の世界～債務者に財産が無いとどうなる？初学者にもわかりやすく解説！」をご覧ください)

【補足】
催告の抗弁権と検索の抗弁権は現実にはほとんどありえない

　さて、保証人の２つの抗弁権について解説して参りましたが、ここで身も蓋もないことを申し上げます。
　現実には、保証人が催告の抗弁権と検索の抗弁権を主張できることはほとんどありません。

　え？そうなの？

　はい。
　それはなぜなら、現実の保証契約はそのほとんどが連帯保証だからです。

　ここまで、保証債務について解説して参りましたが、それらは全て連帯保証ではなく、連帯ではないただの保証契約についてです。

　そもそも連帯じゃない保証契約なんてあるんだ！

　そう思いますよね。
　むしろそう思うのが普通だと思います。
　したがいまして、当サイトの解説で「連帯保証(契約・債務)」とは記さない保証(契約・債務)は、現実ではほとんど見ることのない、ただの保証契約だということをあらかじめご了承いただければと存じます。
　ただ、そんなただの保証契約も、民法の学習には必須になりますので、そこは割り切って学習してください。

保証債務の金額の上限と違約金の約定について

　保証債務とは、主債務が履行されない場合に、主債務者の代わりに、保証人がその債務を履行する責任を負うものです。
　わかりやすく言えば、保証債務は、主債務者がその借金を返せないとき、保証人がその借金を肩代わりする、というものです。
　ところで、保証債務の金額には上限があるのでしょうか？
　例えば、主債務を超えた金額を、保証債務の金額にすることはできるのでしょうか？

事例
ＢはＡから１５０万円を借り受けた。ＣはＢの保証人である。

　この事例で、主債務者Ｂの債務の金額、すなわち主債務の金額は１５０万円です。
　この場合に、保証人Ｃの債務、すなわち保証債務の金額を２００万円にすることは可能なのでしょうか？

　結論。
　Ｃの保証債務の金額を２００万円にすることはできません。

　あくまで保証債務は、主債務が履行されない場合に、主債務者に代わって保証人が責任を負うものです。
　したがって、保証債務の責任が主債務の責任よりも重くなるなどあり得ません。
　もし保証債務の金額を、主債務の金額を超えたものにしてしまった場合は、主債務の限度に減縮されます。(民法４４８条)
　つまり、Ｃの保証債務を２００万円にしても、１５０万円に減縮されます。

　ただし！
　ここでひとつ注意点があります。

　民法４４７条１項では「保証債務は、主たる債務に関する利息、違約金、損害賠償その他の債務に従たるすべてのものを包含する」とあります。
　これはどういう意味かといいますと、もし主債務者の債務不履行により遅延損害金などが発生していた場合、その分も保証人は責任を負う、ということです。
　つまり、事例で、主債務者のＢの債務不履行により遅延損害金などが発生していて、その分も加えた債務の額が２００万円になってしまった場合は、Ｃは保証人として、その２００万円全額の支払い義務を負うことになるのです。

　保証債務の責任は、主債務の責任を超えることはありません。
　しかし、主債務が膨れ上がれば、同じように保証債務も膨れ上がります。
　この点はくれぐれもご注意ください。

　なお、当事者間の特約により、保証債務の保証範囲を元金のみとすることは可能です。
　したがって、ＡＣ間、つまり債権者と保証人の間でそのような特約を結んでおけば、主債務者Ｂの主債務の額が遅延損害金などにより２００万円に膨れ上がったとしても、Ｃの保証債務は１５０万円のままです。
　なぜなら、ＡＣ間の特約により、Ｃが責任を負うのは元金のみだからです。

違約金の約定はできるのか

　元金のみを保証する旨の特約は可能なのはわかりました。
　では今度はその逆に、違約金または損害賠償の額を約定することは可能か、つまり、あらかじめ違約金または損害賠償の額を決めておくことはできるのでしょうか？

　結論。
　違約金または損害賠償の額を約定することは可能です。
　ただ、それができるのは保証債務についてのみです。

　違約金または損害賠償の額の約定って？

　例えば「保証人が(保証)債務を履行しない場合、違約金として金◯円を支払う」というようなことを、あらかじめ約束することです。

　あれ？主債務より重い責任は負わないんじゃないの？

　このような約定は、あくまで保証債務の履行を確実にするためのものであり、保証債務の責任が主債務より重くなるとは考えません。
　この辺り、少々ややこしく感じるかもしれませんが、くれぐれもご注意くださいませ。
　したがいまして、事例で、債権者Ａと保証人Ｃの間の約定により、Ｃの保証債務について、あらかじめ違約金または損害賠償の額を決めておくことは可能です。

　というわけで、今回は以上になります。
　宅建試験や行政書士試験や公務員試験などの民法の学習、独学、勉強、理解の助力としていただければ幸いです。
　最後までお読みいただきありがとうございます。
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