抵当権の処分 抵当権の譲渡、放棄

 抵当権は財産権の1つです。したがって、これを処分することができます。
 抵当権の処分には、次の3つがあります。

・転抵当
・抵当権の順位譲渡、順位放棄
・抵当権の譲渡、放棄

 それでは、今回は「抵当権の譲渡、放棄」について解説して参ります。

抵当権の譲渡、放棄とは

 これは、無担保債権者に対する抵当権の処分です。つまり、抵当権者が抵当権者以外に対して、その抵当権を譲渡・放棄するということです。
 それではここから、その配当額が実際にどのようになるのか、以下の設定にて、具体的に考えて参ります。

抵当不動産
甲土地
競売代金→1500万円

1番抵当権者A
被担保債権額→500万円
2番抵当権者B
被担保債権額→500万円
3番抵当権者C
被担保債権額→1500万円
無担保債権者D
債権額→1500万円

 それでは上記の設定で、いくつかのケースについて具体的に見て参ります。

1・AがDに抵当権を譲渡した場合

 まず、抵当権の譲渡がなかった場合の配当額を確認します。
A500万円、B500万円、C500万円、D0円
 これが抵当権の譲渡がなかった場合の配当額です。
 ではここから、具体的に配当額を計算していきます。
 まず、抵当権があっても、BとCへの配当額は変わりません。B配当分+C配当分=1000万円なので、A配当分+D配当分は500万円になります。
 ということは、500万円をAとDで取り合うわけですが、AがDに抵当権を譲渡したということは、DはAに優先して配当を受けます。つまり、まずDが500万円の配当を受けて、Aは配当ゼロです。
 よって、1のケースの配当額の結果はこうなります。
A←0万円B←500万円C←500万円D←500万円

2・AがDに抵当権を放棄した場合

 まず、抵当権の放棄がなかった場合の配当額はこうです。
A500万円、B500万円、C500万円、D0円
 そして、このケースでも、抵当権の放棄があってもBとCへの配当額は変わりません。ですので、A配当分+D配当分=500万円までは1のケースと同じ手順で計算します。
 ではAとDへの配当額ですが、AがDに抵当権の放棄をしたことにより、AとDは同順位という扱いになります。したがって、500万円をADそれぞれの債権額に応じた割合で按分します。

A配当額
500万×(500万÷2000万)=125万円
D配当額
500万÷(1500万÷2000万)=375万円

 よって、2のケースの配当額の結果はこうなります。
A←125万円B←500万円C←500万円D←375万

抵当権の処分 抵当権の順位譲渡、順位放棄

 抵当権は財産権の1つです。したがって、これを処分することができます。
 抵当権の処分には、次の3つがあります。

・転抵当
・抵当権の順位譲渡、順位放棄
・抵当権の譲渡、放棄

 それでは、今回は「抵当権の順位譲渡、順位放棄」について解説して参ります。

抵当権の順位譲渡、順位放棄とは

 これらは、先順位の抵当権者が後順位の担保権者(抵当権者)に対してする処分です。
 順位譲渡の場合は、後順位の担保権者(抵当権者)が配当において優先されます。単純な話ですね。
 順位放棄の場合は、先順位の抵当権者と後順位の担保権者(抵当権者)が同順位となり、それぞれの債権額に応じて配当金を配分します。

 それではここから、その配当額が実際にどのようになるのか、以下の設定にて、具体的に考えて参ります。

抵当不動産
甲土地
競売代金→1500万円

1番抵当権者A
被担保債権額→500万円
2番抵当権者B
被担保債権額→500万円
3番抵当権者C
被担保債権額→1500万円

 それでは上記の設定で、いくつかのケースについて具体的に見て参ります。

1・AがCに順位譲渡した場合
 抵当権の処分は、AC間の合意だけで効力が発生します。つまり、AがCに抵当権の順位譲渡することは、AC間の合意だけでよく、Bの承諾は不要です。なぜなら、Bの配当額にはまったく影響がないからです。
 したがって、このケースで配当額について考える場合、まずBの配当額から計算するのが早いです。ということで、Bへの配当額から計算します。
 先ほど「AC間の順位譲渡はAC間の合意だけで良い、なぜならBの配当額には影響がないから」と申しました。ということは、AC間の順位譲渡がなかった場合のBの配当額が、そのまま、この1のケースでのBの配当額になるという事です。したがって、単純に順位譲渡がなかった場合の各配当額を考えれば、おのずとBの配当額は分かります。

順位譲渡がなかった場合の各配当額
A←500万円 B←500万円 C←500万円

 ということで、まずBの配当額が500万円になります。
 つづいて、AとCへの配当額ですが、Bの配当額が500万ということは
1500万ー500万(B配当分)=1000万
すなわち
A配当分+C配当分=1000万円です。
 そして、AがCに順位譲渡したことにより、Cへの配当が優先されます。すると、Cの被担保債権額は1500万円なので、Cが1000万円の配当を受け、Aへの配当なゼロで終了です。
 従いまして、1のケースの各配当額は
A←0円 B←500万円 C←1000万円
となります。

2・AがCに順位放棄した場合

 AがCに順位放棄をすると、AとCは同順位となります。同順位ということは、どちらが優先するということもありません。したがって、AとCは、各債権額に応じた割合でそれぞれ配当を受けることになります。
 また、Bへの配当額は1のケースと一緒です。ですので、A配当分+C配当分=1000万円までは1のケースと同じ手順で計算します。
 その後は、1000万円をACそれぞれの債権額に応じた割合で按分します。

A配当額
1000万×(500万÷2000万)=250万円
C配当額
1000万×(1500万÷2000万)=750万

 ということで、ケース2の各配当額はこうなります。
A←250万円B←500万円C←750万円

抵当権の処分 転抵当

 抵当権は財産権の1つです。したがって、これを処分することができます。
 抵当権の処分には、次の3つがあります。

・転抵当
・抵当権の順位譲渡、順位放棄
・抵当権の譲渡、放棄

 それでは、今回は「転抵当」について解説して参ります。

転抵当とは

 これは、抵当権自体を担保にすることです。どんなケースで転抵当が利用されるかというと、金に困った抵当権者がその抵当権そのものを担保として金を借りるような場合です。この場合、その抵当権を担保として抵当権者にお金を貸した者は「転抵当権者」となります。
 それでは具体的な事例とともに見てみましょう。

事例
BはCに融資し、その担保としてD所有の不動産に抵当権を設定した。その後、金に困ったBは、その抵当権を担保にしてAから融資を受けた。


 まずは事例の状況を確認します。
 抵当権者はBです。
 CはD所有の不動産を担保にBからお金を借りている債務者です。Dは物上保証人です。
 そして、抵当権者Bにその抵当権を担保としてお金を貸しているAが転抵当権者です。

  転抵当権者A
a債権⇨↓
  抵当権権者B
b債権⇨↓  ↘︎⇦抵当権(転抵当の担保になっている)
  債務者C 物上保証人D

 物上保証人もいるので複雑に感じてしまうかもしれませんが、まずは各者の立場と関係性を押さえて下さい。
 さて、ではこのケースで、転抵当権者Aは、いつ抵当権を実行できるのでしょうか?
 転抵当権者Aは、a債権とb債権の両方の弁済期が到来すれば、抵当権を実行することができます。ポイントはAのBに対する債権の弁済期の到来だけではダメなことです。AのBに対するa債権と、BのCに対するb債権の両方の債権の弁済期が到来して初めて、転抵当権者Aは抵当権を実行できるのです。尚、転抵当権者Aが抵当権を実行した場合の配当金ですが、まず転抵当権者Aが取り、余りがあれば抵当権者B、さらに余れば物上保証人D、となります。

抵当権Bは抵当権を実行できないのか?
 これについては、b債権の額がa債権の額を上回る場合のみ、原抵当権(Bの抵当権)の実行が認められます(判例)。なぜb債権の額がa債権の額を上回る場合だけなのかというと、原抵当権(Bの抵当権)を実行しても、配当金はまず転抵当権者Aから取ります。それで余りがあれば抵当権者Bが取ります。ですので、b債権の額がa債権の額を上回らなければ、Bが余りの配当金を受ける可能性はナイのです。Bが余りの配当金を受ける可能性がナイ場合にBが抵当権を実行しても、Bにとって何の意味もナイですよね。したがって、b債権の額がa債権の額を上回る場合のみ、原抵当権(Bの抵当権)の実行が認められるのです。

補足・債務者Cは誰に弁済すればいいのか?

 実は、転抵当は当事者同士の合意だけで効力が発生します。つまり、事例1の場合、AB間の合意だけでイイわけです。ですので、AB間の転抵当について債務者Cが知らないということもありえます。そこで民法は、債権譲渡の対抗要件の規定に従い、Bが債務者Cに(AB間の転抵当について)通知するか、債務者Cが(AB間の転抵当について)承諾しなければ、転抵当を債務者Cや物上保証人Dに対抗できないとしています。ポイントは、通知すべきはあくまで債務者Cで物上保証人Dではないということです。物上保証人Dに通知しても、それは意味を成しません。なぜなら、あくまで債務を弁済すべきなのは債務者Cだからです。
 尚、転抵当の第三者に対する対抗要件は登記です。しかし、AB間の転抵当について(第三者ではない)債務者Cに対する対抗要件は、前述の債権譲渡の対抗要件の規定に従ったもの(通知・承諾)になるのです。ここはお気をつけ下さい。
 さて、前置きが長くなりましたが、では債務者Cは誰に弁済すればいいのでしょうか?
 債務者Cが弁済すべき相手は転抵当権者Aです。AB間の転抵当について債務者Cに対する対抗要件を備えた後は、債務者Cは転抵当権者Aに弁済しなければ免責されません。転抵当権者Aの承諾を得れば抵当権者Bに弁済してもいいのですが、逆に言えば、転抵当権者Aの承諾を得ずにした抵当権者Bへの弁済は、転抵当権者Aに対抗することができません。転抵当権者Aに対抗することができないということは、債務者Cは二重払いを強いられることになってしまいかねないということです。
 尚、対抗要件を備える前であれば、抵当権者Bに対する弁済でも債務者Cは免責されます。
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代位弁済について

法定代位と任意代位

 民法では「弁済をするについて正当な利益を有する者は、弁済によって当然に債権者に代位する」と規定されています。これは「弁済による代位」のことですが、どういうことかというと、保証人・物上保証人等が主債務者に代わって弁済をすれば、債権者に属する担保権等の権利は保証人・物上保証人等に移転するということです。もっと噛み砕いて言うと、保証人・物上保証人等が主債務者に代わって弁済をすれば、その後は保証人・物上保証人等が債権者に代わる(代位する)ということです。そしてこれは、そういう状況になれば法律上当然に適用される、法定代位です。
 一方、法定代位に対して、任意代位というものもあります。
 先ほど「弁済をするについて正当な利益を有する者」というフレーズが出てきました。これはわかりやすく言ってしまえば、保証人や物上保証人のことです。つまり、保証人や物上保証人が弁済した場合に法定代位の問題になるのです。では「弁済をするについて正当な利益を有しない者」が弁済した場合はどうなるのでしょうか?
「弁済をするについて正当な利益を有する者」が保証人や物上保証人を指すということは「弁済をするについて正当な利益を有しない者」とは、保証人や物上保証人以外の者ということになります。したがって「弁済をするについて正当な利益を有しない者」が弁済した場合とは、保証人や物上保証人以外の者が弁済した場合というこです。具体例を挙げると、保証人でもない親が子供の借金を肩代わりしたような場合です。これが任意弁済です。
 ではこの場合、保証人や物上保証人が弁済したときと同じように、債権者に属する担保権等の権利は親に移転するのでしょうか?この場合にも弁済による代位は生じます。つまり、債権者に属する担保権等の権利は親に移転します。ただし、そのためには次の2つの要件を満たす必要があります。

1・債権者の同意
2・対抗要件としての債権者から債務者(子)への通知または債務者の承諾

 つまり、親が子供の借金を肩代わりした場合に弁済による代位が生じるには、親が債務者(子)の借金を肩代わりすることを債権者が同意して、そのことを債権者から債務者(子)へ通知または債務者(子)が承諾することが必要ということです。
 以上が法定代位と任意代位です。

補足・主債務者1人に対して「弁済による代位者」となるべきものが複数いる場合

 いずれの者が弁済しても、弁済者は主債務者に対して全額の求償ができます。しかし、主債務者が無資力の場合もあります。そして、その場合のルールはあらかじめ定められています。では、どういうルールに基づき弁済者は債権者に代位(債権者に代わって債権者の権利を行使)するのでしょうか?

1・保証人と第三取得者のケース
※第三取得者とは、抵当権が設定された後にその不動産を取得した者
・保証人が弁済した場合
 この場合、保証人は第三取得者に対して代位できます。ただし、そのためには弁済後第三取得者が登場する前に保証人名義の抵当権等の移転登記を受けることが必要です(弁済当時に存在する第三取得者との関係では登記不要)。
・第三取得者が弁済した場合
 この場合、第三取得者は保証人に対して代位できません。そもそも、第三取得者は抵当付きの不動産を安く買い叩いているはずなので、代位の必要性はないと考えられます。

2・第三取得者と第三取得者のケース
・第三取得者の1人が弁済した場合
 各不動産の価格に応じて、弁済した第三取得者は他の第三取得者に対して代位します。例えば、1000万円の甲土地を取得したA、2000万円の乙土地を取得したBがいて、債権額1500万円の抵当権が、甲土地(負担額500万円)、乙土地(負担額1000万円)に設定されていたとします。そしてAが1500万円全額弁済した場合、AはBに対して1000万円(甲土地の価格)の限度で乙土地の抵当権に代位できます。

3・物上保証人と物上保証人のケース
・物上保証人の1人が弁済した場合
 各不動産の価格に応じて、弁済した物上保証人は他の物上保証人に対して代位します。考え方は前述の2のケースと同じです。

4・保証人と物上保証人のケース
・保証人と物上保証人のいずれかが弁済した場合
 頭数に応じて代位します。
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共同抵当 抵当不動産の一部が債務者所有の場合

 今回は共同抵当における、抵当不動産の一部が債務者所有の場合について考えて参ります。
 抵当不動産の一部が債務者所有ということは、抵当不動産の一部が物上保証ということです。
 それでは、まずは事例をご覧下さい。

事例2
債務者DはAから2000万円の融資を受けるために、自己所有の甲土地(2000万円相当)とE所有の乙土地(2000万円相当)に第1順位の抵当権を設定した(EはDの物上保証人)。その後、債務者DはBから1000万円の融資を受けるために、甲土地に第2順位の抵当権を設定した。さらに、債務者DはCから1000万円の融資を受けるために、乙土地に第2順位の抵当権を設定した。


 まずは事例の状況を確認します。

債務者D
物上保証人E

D所有           E所有
甲土地(2000万円相当)  乙土地(2000万円相当)
1番抵当権者A       1番抵当権者A
2番抵当権者B       2番抵当権者C

債権額
(甲土地・乙土地)1番抵当権者A→2000万円
(甲土地)2番抵当権者B→1000万円
(乙土地)2番抵当権者C→1000万円

 さて、ではこの事例2で、甲土地が競売された場合、その競売代金の配当はどうなるでしょうか?
 この場合、まず1番抵当権者Aが、その債権2000万円全額の弁済を受けます。すると、甲土地は2000万円相当なので、1番抵当権者Aが2000万円全額の弁済を受けることによって、Bへの配当金額は0円です。以上です。つまり、Bへの配当はナシで終了です。
 あれ?異時配当の場合の民法392条2項の適用は?
 このケースでは民法392条2項の適用はありません。したがって、どうあがいてもBへの配当金はゼロです。
※異時配当の場合の民法392条2項の適用についてはこちらをご覧下さい
 一方、乙土地の2番抵当権者Cはどうなるでしょう?
 Aは甲土地の競売により、2000万円全額の弁済を受けていますので、その被担保債権は消滅しています。抵当権には付従性があります。ですので、被担保債権が消滅すれば抵当権も消滅します。したがって、Aの被担保債権が消滅したことにより、乙土地の1番抵当権は消滅します。そして乙土地の1番抵当権が消滅すると、Cの2番抵当権の順位が上昇します。
 従いまして、将来、乙土地が競売された場合、Cは1番抵当権者として優先的に弁済を受けることができます。

 さて、続いては、事例1で、乙土地が競売された場合、その競売代金の配当はどうなるでしょうか?
 この場合、物上保証人E所有の乙土地の競売により、Aはその債権2000万円全額の弁済を受けます。そして2番抵当権者Cへの配当はナシです。
 ここまでは、先ほどのD所有の甲土地の場合と同じです。しかし、ここからが違います。物上保証人E所有の乙土地の競売によりBが弁済を受けたということは、物上保証人EがDに代わって弁済したのと同じようなものです。したがって、EにはDに対して2000万円全額の求償権が生じます。物上保証人Eとしては、Dの借金のために自分の土地を失った訳ですから、Dに対して「責任とれ」と迫れるということです。
 尚、保証人の求償権について詳しくはこちらをご覧下さい。
 さて、では次に、甲土地はどうなるのか?です。
 1番抵当権者Aは、物上保証人E所有の乙土地から全額を受けました。なので、抵当権の付従性により、甲土地のAの1番抵当権は消滅しそうです。ところが、なんと今度の場合、甲土地の1番抵当権は消滅しません。どうなるかというと、甲土地の1番抵当権は、そのまま物上保証人Eに移転します。これは民法500条の弁済による代位です。つまり、今後、物上保証人Eは、Aに代わって甲土地の1番抵当権を行使できるということです。
 従いまして、甲土地の1番抵当権者はEになり、Bは2番抵当権者のままです。
 となると、この後に甲土地が競売されると、Eの取り分が2000万円、Bは配当金ゼロとなりそうですが、そうはなりません。ここで、乙土地の2番抵当権者Cの登場です。
 乙土地の2番抵当権者Cは、乙土地の競売により、配当金ゼロのままその抵当権を失いました。そして、物上保証人Eは、甲土地の1番抵当権を「弁済による代位」により取得するわけですが、この物上保証人Eが取得した「甲土地の1番抵当権」は「乙土地の価値変形物」と考えられます。つまり、これは目的不動産が焼失した場合の火災保険金と同じような状況と言えるのです。そこで、Cはこの「乙土地の価値変形物である甲土地の1番抵当権」に「物上代位」して優先弁済権を主張することができます。つまり、「弁済による代位」により物上保証人Eに移転した甲土地の1番抵当権は、さらにCが物上代位することできるということです。
 ということで、結局、甲土地の競売代金はどうなるかというと、まずCが1000万円全額の弁済を受け、残り1000万円でEが弁済を受け、Bの配当はゼロになります。
 以上、まとめると、事例2では、甲土地・乙土地のどちらから競売した場合でも、1番抵当権者A以外への配当金額は
B←0円
C←1000万円
D←1000万円
となります。
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Author:根本総合行政書士
根本総合行政書士です。
宜しくお願いします。

保有資格:
行政書士、宅地建物取引士、賃貸不動産経営管理士、個人情報保護士、情報セキュリティマネジメント、マイナンバー実務検定1級

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