抵当権の随伴性

 抵当権は被担保債権の存在を前提に成り立っています。なぜなら、被担保債権(その抵当権を設定する原因となっている債権のこと)を担保するための抵当権だからです。このように、被担保債権の存在を前提に成り立っているという抵当権の性質を付従性といいます(詳しくは前回の記事をご覧下さい)。
 そして抵当権には、付従性とともに、随伴性という性質もあります。
 ということで、今回は抵当権の随伴性について解説して参ります。

事例1
AはBに500万円を融資し、その債権を担保するためにB所有の不動産に抵当権を設定した。その後、AはCにその500万円の貸金債権(被担保債権)を譲渡した。


 まずこの事例1の状況を確認します。
 AはBに500万円を貸し付けました。そして、AはBに対する「500万円返せ」という債権を担保するために、B所有の不動産に抵当権を設定しました。このときの、AのBに対する「500万円返せ」という債権が被担保債権になります。そして、AはBに対する「500万円返せ」という債権、すなわち被担保債権をCに譲渡しました(債権譲渡)。
 これが事例1の状況です。さて、ここからが本題です。この事例1で、AがCに被担保債権を譲渡したことにより、B所有の不動産に設定した抵当権の行方はどうなるのでしょうか?
 結論。抵当権は被担保債権に伴ってCに移転します。従いまして、B所有の不動産の抵当権者はCになります(Bは抵当権設定者)。

・被担保債権譲渡前
    債権者
   (抵当権者)
     A
抵当権⇨↙︎ ↘︎⇦被担保債権
 B所有   B
 不動産  債務者
     (抵当権設定者)

・被担保債権譲渡後
    債権者
   (抵当権者)
     C
抵当権⇨↙︎ ↘︎⇦被担保債権
 B所有   B
 不動産  債務者
     (抵当権設定者)

 抵当権は、被担保債権が移転すると、それに伴って移転します。つまり、抵当権は被担保債権にくっ付いていくということです。これが随伴性です。

随伴性は強力

 抵当権の随伴性という性質は、言ってみれば、被担保債権という王様に、家来の抵当権がくっ付いていくようなものです。そして、この抵当権の随伴性は、強力な性質となっています。どういうことかといいますと、なんと随伴性が登記に勝るのです。
 抵当権は不動産と同じように、登記というルールでその権利の有無を公示・証明し、対抗力を備えます。つまり、登記をすることにより法律で保護されるということです。
 登記の力は強力です。それは不動産の二重譲渡の問題などを見れば一目瞭然です(これについてはこちらをご覧下さい)。ところが抵当権の場合、抵当権の登記よりも、抵当権の随伴性が勝ってしまうのです。

事例2
AはBに500万円を融資し、その債権を担保するためにB所有の不動産に抵当権を設定し、その旨の登記をした。その後、AはCにその500万円の貸金債権(被担保債権)を譲渡し、AからCへ抵当権移転の登記をしたが、債権譲渡についての通知は行なっていなかった。それからAは、その500万円の貸金債権をDへ二重譲渡し、その債権譲渡についての通知を行なったが、抵当権移転の登記はしていなかった。


 登場人物が増えて状況が少し複雑になってきましたので、まずはこの事例2の状況を確認します。
 この事例では、まずAがBに500万円を融資して、その貸金債権を担保するためにB所有の不動産に抵当権を設定しました。それからAは、その被担保債権をCとDの2人に二重譲渡し、Cの方は抵当権の登記はあるが確定日付のある債権譲渡の通知はなし、Dの方は抵当権はないが確定日付のある債権譲渡の通知はある、という状況です。

被担保債権
  ↓
 A➡︎B
 ↙︎ ↘︎二重譲渡
C   D

C        D
抵当権登記○   抵当権登記✖︎
債権譲渡の通知✖︎ 債権譲渡の通知○

 さて、ではこの事例2で、抵当権はCとD、どちらの手に渡るのでしょうか?
 結論。抵当権はDのものになります。
 登記をしてないDが勝つの?
 Dが勝ちます。なぜなら、Dの方は債権譲渡の通知が行われているからです。
 債権が二重譲渡された場合に、債権譲渡の通知がある者とない者とがいたとき、その債権は債権譲渡の通知がある者が取得します。したがって、事例2で、被担保債権を取得するのはDになります。そして、抵当権には随伴性があるので、被担保債権を取得したのがDになれば、抵当権の登記がどうなっていようが、被担保債権に伴って抵当権もDが取得します。
 このように、抵当権の随伴性は強力なものとなっています。その効果は登記にも勝ってしまいます。
 抵当権は被担保債権の家来です。抵当権にとっては被担保債権が王様であり、王様には登記も勝てないということです。
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抵当権の基本 被担保債権と付従性

 抵当権とは、担保物権の一種で、目的物である不動産の引渡しを受けずに優先弁済権を確保する約定担保物権です(約定担保物権とは契約等で設定する担保物権のこと)。もう少しわかりやすく申し上げるとこうです。抵当権とは、金融機関などが融資(お金を貸すこと)を行う際、その融資したお金が回収できない場合の担保として不動産を確保して、実際にお金が回収できないような事態になったときは、強制的にその不動産を競売に出して(売っぱらって)、他の債権者に優先してその売却金からお金を回収できる権利です。つまり、その権利(抵当権)をお金を貸す側(金融機関など)とお金を借りる人が契約等で約束(約定)して設定するということです。そして、お金を貸した側が抵当権者、お金を借りた側が抵当権設定者となります。

(抵当権の内容)
民法369条  
1項 抵当権者は、債務者又は第三者が占有を移転しないで債務の担保に供した不動産について、他の債権者に先立って自己の債権の弁済を受ける権利を有する。
2項 地上権及び永小作権も、抵当権の目的とすることができる。この場合においては、この章の規定を準用する。

 抵当権のポイントは「占有を移転しないで」と「他の債権者に先立って」です。この2点が債権者にとって非常に都合が良く、現実の金融の世界でもっとも頻繁に利用される担保物権が抵当権である理由です。この点については、こちらの記事でわかりやすく解説していますので、そちらをご覧頂ければ存じます。
 また、抵当権は目的物の占有を伴わないので、登記という形でその権利を公示することになります。どういうことかといいますと、例えば、Bさんに融資したA金融機関がB所有の不動産に抵当権を設定します。するとA金融機関は抵当権者になります。しかし、抵当権者であるA金融機関は、B所有の不動産を担保として確保していますが、B所有の不動産を実際に占有して利用するのはBさんです。じゃあB所有の不動産に抵当権が付いていて抵当権者はA金融機関だということをどうやって証明するのか?というと、それが抵当権の登記になります。したがって、抵当権は登記という形でその権利の有無を公示しているのです。
 また、抵当権が登記という形でその権利の有無を公示(証明)しているということは、登記(または登録)という形で公示している物でないと抵当権は設定できないということです。原則として、抵当権は不動産に対して設定するものです。民法上、「動産」「債権」に設定することはできません。この点はご注意下さい。
 尚、民法369条2項にあるように、地上権・永小作権に抵当権を設定することはできます。しかし、賃借権には抵当権を設定することはできません。なぜなら、地上権・永小作権は物権ですが、賃借権は債権だからです。

被担保債権

 抵当権は、被担保債権を担保するための物権です。被担保債権とは、先述の金融機関の例で申しますと、A金融機関の融資した相手方Bに対する「貸した金返せ」という貸金債権のことです。つまり、その抵当権(担保物権)を設定する原因となっている債権のことです。
 また「抵当権(担保物権)を設定する原因となっている債権」が被担保債権ということは、抵当権は被担保債権の存在を前提としているということになります。これを付従性といいます。

付従性の緩和

 抵当権は被担保債権の存在が前提です(付従性)。したがって、被担保債権が現に存在して初めて抵当権は成り立ちます。しかし、抵当権は契約等で設定する(約定)担保物権ということもあり、実務上の要請から、抵当権成立時の付従性はかなり緩和されています。付従性がかなり緩和されているということは、抵当権成立時には現に被担保債権が存在していなくとも抵当権を設定できるということです。具体例を挙げると、次のような債権を被担保債権として、抵当権を設定することができます。

・物の引渡し請求権のような非金銭債権
・将来発生する金銭債権

 上記2つのうち、重要なのは「将来発生する金銭債権」です。これには次のようなものがあります。
・金銭消費貸借予約上の債権
 まさに先述の金融機関の例がこれです。A金融機関がB所有の不動産に抵当権を設定する時、まだ実際の融資は行われていません。抵当権の設定をしてから実際の融資が行われます。これは付従性が緩和されているからこそできることなのです。
・保証人の求償債権
 これは、保証人が保証債務を履行した場合の、主債務者への求償債権のことです。つまり、将来、保証人が保証債務を履行した場合の主債務者への求償債権に抵当権を設定できるということです。
・賃貸借契約による保証金の返還請求権
 これは、賃借人が入居時に差し入れた保証金についての賃借人の「将来の退去時の(保証金)返還請求権」に抵当権を設定できるということです。

補足

 付従性の緩和は、約定担保物権(抵当権と質権)に特有の話です。法定担保物権には付従性の緩和というものはありません。法定担保物権とは、その担保物権の発生原因が法律によって定められていて、その原因が発生すると法律の定めによって自動的に成立する担保物権です。法定担保物権には留置権や先取特権があります。留置権や先取特権につきましては、また別途改めて解説いたします。
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共同保証 保証人間の求償

 1つの主債務について複数人が保証債務を負担するものを共同保証といいます。 つまり、1つの主債務に複数人の保証人を立てることも可能なのです。(前回の記事もご参照下さい)
 今回は、複数人の保証人を立てた場合、すなわち共同保証の場合の求償の問題について解説して参ります。(保証人の求償についてはこちらをご覧下さい)

事例
BはAから150万円を借り受けた。CおよびDはBの保証人である。そして保証人Cは自身の負担分75万円をAに弁済した。


 この事例は、2人の保証人のうち、保証人Cが債権者Aに75万円を弁済したという話です。

 さて、この場合、自身の負担分75万円を弁済した保証人Cは、主債務者Bに対して求償することができるでしょうか?
 結論。保証人Cは主債務者Bに対して75万円を求償することができます(求償の範囲は委託の有無によって異なります。保証人の委託の有無の問題についてはこちらをご覧下さい)。
 保証人Cは自身の負担分の75万円をAに弁済しました。しかし、その75万円はもともと主債務者Bが弁済すべき債務150万円の一部です。つまり、保証人CはBの債務の一部を肩代わりしたわけです。したがって、保証人CはAに支払った75万円を、主債務者Bに求償することができるのです。

保証人Cは保証人Dに対して求償することはできるのか

 さて、保証人Cが主債務者Bに対して求償できるのはわかりました。では保証人Cは、もう1人の保証人Dに対して求償することはできるのでしょうか?
 結論。今回の事例の保証人Cは、保証人Dに対して求償することはできません。
 ただし、ここで注意点があります。今回の事例の保証人Cは、保証人Dに対して求償することができません。しかし、この結論は、共同保証の場合に保証人間での求償が認められていないというわけではありません。例えば、もし事例の主債務者Bが無資力(金がない状態)になってしまった場合に、保証人Cが債権者Aに150万円を弁済したときは、保証人Cは保証人Dに対して求償することができます。なぜなら、主債務者の無資力は共同保証人同士で公平に分担すべきだからです。公平に分担するということは、各保証人はそれぞれの負担分に応じて分担するということです。そして保証人C・Dの負担部分はそれぞれ75万円ずつです。ですので、主債務者Bが無資力になってしまった場合は、その無資力の負担を保証人C・Dは、それぞれ75万円ずつ分担することになり、150万円を弁済した保証人Cは、言ってみれば保証人Dの負担分75万円を肩代わりしたことになります。従いまして、保証人Cは保証人Dに対して、肩代わりした分の75万円を求償することができます。

なぜ事例の保証人Cは保証人Dに対して求償できないのか

 保証人間で求償できるのは、自己の負担部分を超える額を弁済した場合です。つまり、1人の保証人が自己の負担分の金額を超えて支払った場合です。ところが、今回の事例の場合、保証人Cが弁済した金額は自己の負担分75万円です。つまり、保証人Cは自己の負担分を超える額を弁済したわけではないのです。これが100万円弁済したとなれば、保証人Cは保証人Dに対して自己の負担分を超えた額=25万円を求償することができます。
 従いまして、今回の事例の保証人Cの場合、もう1人の保証人Dに対して求償することができないのです。

補足・保証連帯

 保証人同士で連帯して、各保証人それぞれが債務の全額を弁済する義務を負う、という特約をすることもできます。これを保証連帯といいます。
 連帯保証とは違うの?
 連帯保証の場合、債権者との関係で主債務者と保証人は連帯します。しかし、保証連帯はあくまで保証人間での特約です。ですので、保証連帯の特約をしても、債権者との関係で主債務者と連帯するわけではないので、連帯保証人とはなりません。したがって、保証連帯の特約をしても、各保証人には催告の抗弁権・検索の抗弁権は認められます。
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複数の保証人 共同保証

 保証人は1人しか立てられないわけではありません。複数人の保証人を立てることもできます。そしてそのような、1つの主債務について複数人が保証債務を負担するものを共同保証といいます。

事例
BはAから150万円を借り受けた。CおよびDはBの保証人である。


 これは、CとDの2人がBの保証人、すなわち共同保証のケースです。
 さて、この場合、債権者Aは保証人Cに対して150万円全額の請求ができるのでしょうか?
 結論。債権者Aは保証人Cに対して150万円全額の請求はできません。請求できる金額は75万円です。
 これはどういうことかといいますと、共同保証の場合、各保証人はそれぞれが等しい割合で債務を負担することになるからです。つまり、事例1の場合、保証人C・Dはそれぞれ等しい割合で債務を負担します。したがって、保証人C・Dは75万円ずつ負担することになり、債権者Aが保証人Cに対して請求できる金額は75万円ということになるのです。
 尚、共同保証の場合は各保証人それぞれが等しい割合で債務を負担することになる、ということは、保証人の数が増えていくほど各保証人の負担割合も減るということです。例えば、事例のBの保証人がC・D・Eの3人となれば、各保証人の負担する金額は150万÷3=50万円ずつとなります。もし保証人が5人になれば、各保証人の負担する金額は150万÷5=30万円ずつとなります。このように、保証人の数が増えるほどに各保証人の負担が減ることを分別の利益といいます。

分別の利益は債権者にとって都合が悪い

 保証人の数が増えるということは、債権者にとっては請求できる相手が増えてありがたいように思えます。しかし、決してそんなことはありません。それはなぜなら、分別の利益があるからです。どういうことかといいますと、保証人の数が増えれば債権者が請求できる相手も増えますが、同時に各保証人の負担する割合は減っていきます。各保証人の負担する割合が減っていくということは、債権者が各保証人に対して請求できる金額が減っていくということです。これは債権者にとっては不利益と言えるでしょう。
 え?なんで?
 例えば、事例のBの保証人がCひとりだったします。すると、債権者Aが保証人Cひとりに対して請求できる金額は150万円全額になります。ということは、もし主債務者Bが無資力(金がない状態)になってしまった場合、債権者Aは保証人Cに対して債務の全額を請求して150万円を回収することになります。ところが、これがBの保証人がC・D・Eの3人だった場合、債権者Aが各保証人に請求できる金額は150万÷3=50万円になります。ということは、もし主債務者Bが無資力(金がない状態)になってしまった場合、AはC・D・Eの3人からそれぞれ50万円ずつ請求して150万円を回収することになります。保証人が1人であれば、1人に対して全額を請求できるのに対し、保証人が3人の場合は、それぞれに3分の1ずつの金額しか請求できません。
 従いまして、分別の利益というのは保証人側にとっての利益であって、債権者側から見れば、それこそ分別の不利益と言ってしまってもいいかもしれません。
 尚、これが連帯保証の場合は、いくら保証人が増えようが、債権者は各連帯保証人それぞれに対して債務の全額の請求ができます。したがって、連帯保証の場合、連帯保証人が増えるのは債権者にとってありがたいことになります。このことからも、なぜ現実の保証債務のほとんどが連帯保証なのか、その意味がよくわかりますよね。
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Author:根本総合行政書士
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行政書士、宅地建物取引士、賃貸不動産経営管理士、個人情報保護士、情報セキュリティマネジメント、マイナンバー実務検定1級

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